sábado, 31 julio 2021 - 13:30 Publicación digital de AZAR, Revista líder y decana de la Industria del Juego fundada por Juan Manuel Ortega en 1984

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AZAR número 438 Agosto

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Carlos Lalanda

Sentencia del TC sobre el Estado de Alarma: Suspensión de actividades empresariales

Acabamos de conocer el texto de la sentencia del Tribunal Constitucional y de los votos particulares emitidos por algunos magistrados discrepantes, que determina la inconstitucionalidad de algunos de los artículos del RD 463/2020, de 14 de Marzo, que declaraba el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; y también la constitucionalidad de otros; con declaraciones adicionales sobre el alcance de la decisión. Interesa analizar y sintetizar algunas de sus conclusiones, sobre todo desde la perspectiva que hemos tratado en otras ocasiones, que alcanzaba a la posibilidad de reclamar una indemnización como consecuencia de las pérdidas ocasionadas a numerosos establecimientos que hubieron de suspender temporalmente en su actividad por mandato de dicho RD. Y hacer unas primeras consideraciones sobre su importancia.  

Objeto del recurso de inconstitucionalidad que se dirime.

 El recurso, planteado por los Diputados del Grupo Vox en el Parlamento, estaba dirigido a la posible inconstitucionalidad de algunos de sus artículos, con base en la posible elección equivocada del instrumento legal utilizado para aprobar las diversas medidas contenidas en el mismo. Según los recurrentes, para sustentarlas no era suficiente con declarar el estado de “alarma”; sino que habría sido necesario el estado de “excepción”, al otorgar este según la Constitución, más capacidad de restricción de derechos individuales. La sentencia declara inconstitucionales, por necesitar el régimen de “estado de excepción”, los siguientes artículos:
  • el Artículo 7 en sus apartados 1,3 y 5 (restricciones a la libertad de movimientos también llamada “deambulatoria”, que permitió los confinamientos generales).
  • el Art, 10 apartado 6 , que otorgaba facultades al Ministro de Sanidad para “modificar” o “ampliar” las medidas adoptadas (no se discute la facultad de “reducirlas” también incluida en la delegación).
Al contrario, los demás artículos del RD que se impugnaban en sede constitucional se declaran constitucionales bajo esta perspectiva formal, y entre ellos, los Artículos 10.3 (suspensión de actividades en los sectores económicos referidos en el Anexo, como son los relacionados con los juegos de azar); o el 10.4 (la suspensión de actividades de hostelería y restauración, salvo entregas a domicilio). Así pues, para su limitación valía y era suficiente que se adoptaran bajo el “estado de alarma”, en síntesis, por no tratarse de la supresión de un derecho fundamental, como ocurre en los otros dos preceptos anulados. A mí me parece que esto es bastante y agota el análisis de la constitucionalidad de los concretos preceptos del RD estudiados, por cuanto si el TC hubiera advertido alguna tacha de inconstitucionalidad en ellos, tenía a su disposición la técnica de la “autocuestión de inconstitucionalidad” prevista en la LOTC, y no hay rastro alguno de ella en la sentencia. En definitiva, al TC no le cabe duda alguna acerca de la constitucionalidad los dichos artículos 10. 3 y 10.4 que son los decisivos para indagar sobre las consecuencias del cese de actividades y de las posibles impugnaciones indemnizatorias. Lo mismo puede decirse tambien respecto a los votos particulares, que  ninguno se opone a esta interpretación.

Efectos explícitos de la declaración de inconstitucionalidad que incluye la sentencia del TC (y otros efectos que nos interesan).

Las sentencias del TC pueden adicionar declaraciones acerca de la extensión de los efectos de sus declaraciones anulatoria cuando suceden, lo que es muy útil para determinar si luego los particulares pueden o no proseguir sus aventuras procesales. Y en este caso lo hace para determinar el alcance de la anulación de los citados párrafos del artículo 7 referido a la libertad deambulatoria, o a la del 10.6 : todas las sanciones que hubieren sido impuestas al amparo de estos artículos son anulables si su impugnación está en curso, y revisables si adquirieron firmeza, y deberían devolverse en todos estos casos las multas impuestas por este motivo se hubieran pagado antes. Además, y aunque nada se dice con respecto al resto de los preceptos declarados constitucionales (ni debería decirlo) en lo que nos atañe, entre ellos sobre la suspensión de actividades acordada en el Art. 10. 3 o 10.4  del RD resulta que el último párrafo de la sentencia hace un pronunciamiento general para el caso de que los ciudadanos a quienes se hubiera aplicado los preceptos anulados : “la sentencia no será por sí misma título jurídico para fundar una reclamación de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la LO 4/1981, de 1 de Junio”. O sea, que puede reclamarse una indemnización en los casos en que se aplicó el Art. 7 o del 10.6 porque estaríamos en presencia de un supuesto típico de la acción de responsabilidad patrimonial del legislador (por causa de la declaración de nulidad por inconstitucional de  una norma). Pero se hace necesaria la adicional concurrencia de los demás requisitos de la acción: daño, causa,, individualización, etc. Este último párrafo nos invita a reflexionar si tiene algo que ver, no obstante, con las reclamaciones basadas incluso en los artículos declarados constitucionales.

¿Es posible reclamar , después de la sentencia, una indemnización por la suspensión de algunas actividades empresariales acordada en el RD 463/2020?

La cuestión que se ha venido discutiendo ampliamente hasta ahora sobre este punto era si la LO 4/1981 que regula el régimen de los estados de “alarma”, “excepción” y “sitio” permitía instar alguna acción resarcitoria de las evidentes pérdidas ocasionadas a las empresas cuyos establecimientos hubieron de cerrar durante la aplicación de este RD. Al margen de los problemas de “quien”, “como” y “cuando” formular estas reclamaciones, los planteamientos que se han debatido se han referido a la invocación de figuras constitucionales, administrativas, de expropiación o responsabilidad patrimonial,  las derivadas del Ordenamiento europeo etc. Con esta sentencia la única duda que ahora se despeja (que no es poca) es la constitucionalidad de la norma sobre la que se apoyó formalmente dicha suspensión; pero la referencia contenida en el último párrafo de la sentencia nos obliga a mantener las espadas en alto acerca de si existen o no supuestos en los que el citado artículo de la LO 4/1981 permitiría reconocer esta indemnización a los Tribunales ordinarios. Esto va a ser difícil, desde luego, pero alguna referencia de la misma sentencia nos permite indagar acerca de alguna solución:
  • Desde la perspectiva constitucional, y en esto el TC es el intérprete supremo, y según la sentencia, este mandato de suspensión constituía obligaciones o deberes que el administrado tuvo el deber jurídico de soportar, limitando la libertad de empresa. (párrafo 2º Pag 68). No estamos, por tanto, ante una “norma antijurídica”, que suele ser uno de los requisitos básicos de cualquier acción de responsabilidad patrimonial.
  • Pero en otro párrafo anterior se hace una manifestación clara acerca de la naturaleza de estas suspensiones: afectaron a muchas clases de actividades, pero no a todas, y precisamente por ello no requieren de la formalidad de adoptar el estado de “excepción”, valía con el estado de “alarma”. (2º Párrafo . Pág. 67) Luego no estamos ante las tradicionales “cargas generales”, que éstas sí excluyen la indemnización, según determina la Jurisprudencia , sino ante cargas aplicables solo a algunas clases de actividades.
  • Por último, el voto particular emitido por el Presidente del TC, González Rivas, discrepante del sentir general aunque en este tema solo a efectos dialécticos, recuerda que las circunstancias que dan derecho a la indemnización en el Art. 3.2 de la LO 4/1981 son autónomas, y se basan precisamente en que los estados de emergencia sean constitucionales, advirtiéndonos así cómo ha de interpretarse la propia decisión del Tribunal en este punto.
Recordemos aquí que la indemnización a la que se refiere el Art. 3.2 de la LO 4/1981, que es a donde va a parar el razonamiento del magistrado discrepante, no está referida a la constitucionalidad o no de la norma de aplicación; a lo que habría que añadir que la expropiación forzosa es una institución por supuesto incluida en la Constitución, y la indemnización por expropiación forzosa se reconoce precisamente porque los expropiados tienen la obligación jurídica de soportar el acto o la norma expropiatoria, y este es el presupuesto que precisamente constituye la base de su derecho.

Conclusiones

A nuestro fines antes contemplados, de análisis de posibles reclamaciones, no parece caber duda alguna después de la sentencia del TC, de la constitucionalidad de las medidas de suspensión de actividades de los establecimientos de juego y de restauración contempladas en los párrafos 10.3 y 10.4 del RD 463/2020; pero la misma sentencia no es concluyente acerca de la posibilidad de reconocerse alguna indemnización por esta causa. Queda por conocerse todavía la definitiva solución que va a darse a las reclamaciones por las pérdidas ocasionadas a muchas clases de empresarios, por el sacrificio al que fueron sometidos (no todos, sino algunos) en cuanto pudieran quedar enmarcadas en el citado Art. 3.2 de la LO 4/1981; si bien la acción de Responsabilidad Patrimonial del estado legislador queda prácticamente descartada. En particular, no queda excluida la posibilidad que se dibuja bajo el régimen expropiatorio de derechos al que se refiere la Ley de expropiación forzosa en su artículo 120. El plazo de prescripción del derecho a reclamar en estos casos era también el de un año a partir del hecho que lo motivó (Art. 122 LEF). En Madrid, a 25 de Julio de 2021. Carlos Lalanda Fernández Loyra Abogados VISITAR WEB OFICIAL DE LOYRA ABOGADOS

Juegos de Azar. La negativa a pagar a menores o a prohibidos los premios obtenidos

A veces se da la circunstancia de que se presenta a cobrar un premio cuantioso un menor o una persona que por unas u otras razones, no tiene permitido jugar a causa de ciertos impedimentos legales, civiles o administrativos, que engloban prohibiciones por incapacidad, interdicción , o incluso “autoprohibiciones” de los jugadores, los últimos por estar inscritos en ciertos Registros administrativos denominados como “Registros de prohibidos”, de “Interdicción”, etc. .

UN NUEVO DECRETO A CONSULTA: JUEGO SEGURO

Sin haber digerido todavía los efectos del reciente Real Decreto de Comunicaciones Comerciales de las actividades de juego, el Ministerio de Consumo prepara y somete a Consulta previa un nuevo Decreto, que esta vez desarrollará dos clases de materias dispares:
  • La regulación de “entornos más seguros” de juego online de ámbito estatal.
  • El reparto de una porción del Impuesto del Juego (DA Sexta de la Ley del Juego).
Como se trata de dos materias radicalmente distintas, conviene tratarlas por separado:

Los denominados “entornos más seguros” de juego online

 En este primer punto se pretende con la iniciativa incidir en tres aspectos que se describen literalmente de la siguiente forma: “1. Reforzar el conocimiento de los operadores de su base de jugadores desde la perspectiva del juego seguro o responsable. 2- Reforzar las obligaciones de información general a los participantes en los juegos; 3- Reforzar las medidas existentes de juego responsable o seguro, con especial atención a los jugadores que presenten comportamientos de riesgo, combinando acciones preventivas, de sensibilización, de intervención y de control, así como de reparación de los efectos negativos producidos.” Pues bien, por “reforzar”, se puede “reforzar” todo lo que se quiera, pero las obligaciones impuestas a los destinatarios de la intervención administrativa nos parecen ya abundantes en las diferentes normas reglamentarias de mayor o menor rango que la propia iniciativa designa: en el RD 1613/2011; de homologaciones técnicas; en el RD 1614/2011, del régimen de licencias, pero también  en las Ordenes de las Convocatorias de Licencias que exigían a los operadores construir todo un ecosistema de prevención, garantía e información dirigido a los jugadores, además de las incluidas en todas las Órdenes Ministeriales que reglamentan cada juego concreto (hasta 14); y en las distintas Resoluciones de menor rango, de la propia DGOJ sobre las especificaciones técnicas de las plataformas, como la de 6 de Noviembre de 2011, 12 de Julio de 2012, 31 de Octubre de 2018, etc. Por último, y por si pareciera poco, el RD 958/2020 recientemente aprobado incluye todo un Título II destinado a esta finalidad que adiciona varias figuras relacionadas con el Art. 8 de la Ley del juego y que lleva por título: Políticas activas de información y protección de las personas usuarias” (Arts. 29 a 35); entre otras cosas, estos artículos incrementan las obligaciones de información al jugador, se obliga a implantar una especie de delegado dedicado al juego responsable, o de implantar un software específico para detectar comportamientos de riesgo en los usuarios. También incluye una modificación específica del Art. 36 del RD 1614/2011 sobre limitación de aportaciones de los jugadores, autoexclusiones, y se deroga la posibilidad de ofrecer juegos gratuitos a los no clientes     ¿Qué más se puede añadir a esto? A falta de un texto concreto, que todavía no se ha explicitado en esta fase tramitadora, es muy difícil o imposible pronunciarse acerca de la intención ministerial. Ya veremos. Mucho más importante me parece y hay que advertir sobre la clamorosa omisión de una cobertura legal de la sanción por incumplimiento de cualquier obligación impuesta en esta materia de la protección del jugador este contexto de “responsabilidad social” recogida en el Art. 8 de la Ley. Omisión esta que parece estar en trámite de ser subsanada con la proyectada modificación de la Ley del Juego a través de la Ley de Prevención y lucha contra el fraude fiscal, actualmente en fase parlamentaria, que pretende introducir un nuevo tipo infractor (infracción grave), consistente en no adecuarse los operadores o infringir a las obligaciones que se imponen sobre este particular. Que hasta ahora no está tipificado como tal. Así pues, en este primer capítulo de la Consulta habrá que esperar a tener el texto concreto de los “refuerzos” que se proponen, y, además, a que la modificación legal se apruebe, pues de lo contrario el esfuerzo interventor será baldío y su incumplimiento carecerá de consecuencias.  

El reparto de la una porción de la recaudación del Impuesto sobre actividades de juego (DA 6º de la Ley). “El retorno al deporte“ de la recaudación tributaria de las apuestas.

Esta otra materia que se pretende regular con el nuevo Real Decreto proyectado me parece mucho más fácil de encasillar, vistos los antecedentes próximos y lejanos de la cuestión: estamos una verdadera entelequia o aporía griega, que ya en otro comentario anterior calificábamos como algo parecido al “milagro bíblico de los panes y los peces”.  A pesar de los esfuerzos intelectuales de algunos por catalogar y defender el “retorno al deporte” de las apuestas (que en esencia es reasignar y entregar, vía impuestos, una parte de las ganancias del negocio generado por esta actividad), hacer este reparto o reasignarlo a base de un Reglamento, como indica expresamente la disposición Adicional Sexta de la Ley desde su redacción de 2012 parece una tarea titánica irresoluble por ahora. A mi criterio la situación está viciada de raíz, al pretender desarrollar reglamentariamente un reparto que, según la redacción originaria, requería una verdadera decisión parlamentaria formal del Parlamento. Una verdadera “patada adelante del balón”. o …. “¡que reparta otro!”. Este tema ya surgió en la tramitación parlamentaria de la Ley en 2011, cuando se pretendía traer a nuestro Ordenamiento una figura que ha encajado en Ordenamientos foráneos como en el francés, donde se revierte una parte del Impuesto sobre las apuestas en carreras de caballos a los hipódromos; o en las recientes formulaciones legales de apuestas en Colombia, o Brasil, cuya recaudación del Impuesto sobre los Juegos se aplica directamente a los Presupuestos de instituciones sanitarias o de otra índole, incluso la policía del juego. La fórmula denominada comúnmente “retorno al deporte” o “destino a los fines benéficos o sociales”, es utilizada abundantemente como señuelo para encajar mejor la nueva legislación sobre apuestas o los juegos de azar, y visualizar los beneficios que comporta recaudar nuevos impuestos sobre el juego, una especie de justificación o incentivo argumental que suelen utilizar los legisladores en diferentes latitudes, casi siempre con exageradas promesas de recaudación extra, sean o no adecuados a su respectivo Ordenamiento. En el nuestro, este “reparto a la carta” del Impuesto choca con un principio general Presupuestario, que es la “no afección de los ingresos” a gastos concretos, principio general sobre el que se podría teorizar largo y tendido en el que no nos podemos extendernos aquí, baste con la referencia a l art. 27.3 de la Ley General Presupuestaria:
“Art. 27.3.
Los recursos del Estado, los de cada uno de sus organismos autónomos y los de las entidades integrantes del sector público estatal con presupuesto limitativo se destinarán a satisfacer el conjunto de sus respectivas obligaciones, salvo que por ley se establezca su afectación a fines determinados”.
O sea, y en roman paladino, la ley es la que tiene que decidir a qué en concreto se afecta, y no un Reglamento. Y tan es así la necesidad de aprobación legal, que la propia Ley del Juego recoge, con pelos y señales y sin delegación reglamentaria otro “retorno”, el que se establece sobre los ingresos tributarios del IAJ procedente de las quinielas, cuyo origen venía desde mucho antes de la Ley del Juego, y no como “reparto de un impuesto”, sino de la recaudación misma del operador (el Estado). Al transformarse operador también en el 2011 en Sociedad Anónima (SELAE), la única fórmula de “seguir retornando” parte de la recaudación de las ganancias de las quinielas fue la de afectar una parte del Impuesto de Juego con el que se grava a SELAE procedente de estas y otras apuestas mutuas tradicionales. Este primer “retorno” y su reparto porcentual está en la propia Ley 13/2011 (Disposición Adicional Tercera, Ap. 2):
“a) 49,95% para las Diputaciones Provinciales, a través de las respectivas Comunidades Autónomas.
b) 45,50% para la Liga Nacional de Fútbol Profesional.
c) 4,55% para la Real Federación Española de Fútbol con destino al fútbol no profesional.”

 

El Impuesto ya está “asignado” y “repartido” por la Ley. Y no se puede repartir dos veces.

Además del Impuesto que se recauda de las quinielas y su reparto finalista antes visto, la recaudación del Impuesto sobre las actividades de juego online, procedente de las apuestas o de los demás juegos de azar, se “reparte “ y entrega también según la Ley, a las CCAA allá donde tiene la residencia el jugador o grupo de jugadores residentes originaros (Art. 48.11). Esto puede explicarse de muchas formas, pero la principal es bien sencilla: desde hace ya mucho tiempo, el delicado sistema de Financiación de las Comunidades Autónomas prevé la cesión de los tributos procedentes de los juegos. Podía haberse adoptado otro criterio que el de la residencia, pero es el que hay, y ha dado lugar a complejas situaciones de gestión cuando los residentes son del País Vasco o Navarra (al aplicarse el criterio emanado de los respectivos Concierto y Convenio, que fue necesario modificar). Además, esta afección y criterio solo pudieron justificarse como una “afección transitoria”; en tanto no quede resuelta de una forma más global y definitiva su inclusión en el sistema de financiación de las CCAA.  La Disposición Transitoria Sexta también recuerda por un lado que la Tributación sobre el Juego está incluida en el régimen de cesión de tributos a las CCAA, y que en consecuencia la solución definitiva de la cesión de este IAJ se dará cuando se adopte el nuevo esquema de Financiación. Los dos artículos conectados (el 48.11 y la DT Sexta) vienen a decir algo así como esto: “Enviemos por ahora un cheque a cada Comunidad Autónoma , bajo dicho parámetro cuantificador; hasta que resolvamos todo el problema de Financiación Autonómica” Y este cheque se viene girando trimestralmente desde entonces, y la estructura y Ley de Financiación de las Comunidades Autónomas, como sabemos por recientes recordatorios parlamentarios, sigue pendiente de resolver. Esto es lo que hay, y lo mismo que había en 2012, pero la recaudación del Impuesto ya está asignada y repartida por la misma Ley, y no se puede repartir otra vez. Y tampoco estamos ante un nuevo tributo. Esta es la conclusión a la que llegaba ya hace más de tres años (véase en este enlace: “IAJ: el milagro de los panes y los peces”) , cuando a un grupo parlamentario se le ocurrió traer esta cuestión al Congreso de los Diputados que, efectivamente entró al trapo y adoptó solemnemente requerir al Gobierno para el desarrollo de esta Disposición Adicional Sexta. Hasta el mismísimo Defensor del Pueblo (e.f.) ha azuzado este asunto ante ciertas quejas, cayendo en la simplicidad, de requerir al Ministerio de Consumo sobre este particular, cuando es evidente que carece de competencia alguna en el reparto de los tributos. Con estos antecedentes y algunos más, ilusionados posibles destinatarios del “retorno” estos días se lo han recordado y pedido al Gobierno (una especie de “¡¡queremos lo nuestro ¡¡”) , y la propia DGOJ no ha sabido cómo contestarles, y ante ello lo han demandado en la vía judicial (que vale para todo, incluso para patalear). En suma, regular el denominado “retorno” al deporte” es un asunto de calado presupuestario que requiere una Ley Formal que asigne el reparto; y hoy por hoy, la modificación de otra parte de la Ley del Juego, la recaudatoria del IAJ, y a su vez la modificación del Régimen de Financiación de las CCAA y de Cesión de Tributos, que requiere a su vez aprobación por Ley Orgánica. Tarea esta última que hoy por hoy, aunque muy de moda también, presupone la alineación de muchos partidos políticos, incluso regionalistas, nacionalistas e independentistas, en el acuerdo. Para quitarle una parte del cheque al País Vasco o Cataluña. por ejemplo, y dársela al Villaverde CF. ¡¡Quien sabe, el futbol puede mover montañas¡¡ Por último, está el problema de cualquier reparto  ¿cómo se reparte?, ¿a quien se le da más, a quien menos?. ¿lo distribuimos por clase de deporte sobre el que se apuesta ?, ¿que sea olímpico o no, amateur o profesional, masculino o femenino, pleno o discapacitado, mental o físico? ¿para destinar a los clubes, a las federaciones, a los deportistas de élite? ¿quién es el encargado de repartirlo? y como anticipábamos…. ¿se deja de repartir la remesa a las CCAA? Demasiados intereses y partes implicadas, demasiadas arcas tesoreras semivacías, para que este nuevo “reparto” que se pretende llegue a alguna vía de solución ecuánime y equitativa. Al igual que la otra cuestión sometida a Consulta Pública, estamos ávidos por conocer el texto del reparto que el Ministerio de Consumo propondrá,  para opinar definitivamente. Madrid, 20 de Diciembre de 2020, Carlos Lalanda Fernández VISITAR WEB OFICIAL LOYRA ABOGADOS

ESAS APETITOSAS TASAS

A principios de 2019 la Ministra de Hacienda criticaba los Presupuestos del Estado heredados de su antecesor Montoro por contener una plaga de “artefactos contables” (luego matizados como “artificios” o “triquiñuelas” contables) con el fin de desviar la atención, ocultar defectos o falsas promesas, o cumplir con fórceps las ratios presupuestarias obligatorias...

LA CARTA DEL MINISTRO

Se ha dado a conocer el texto de la carta del Ministro de Consumo del Gobierno de España enviada a los Presidentes de varios clubes de fútbol, la mayoría de los que conforman las Ligas Principales, y no precisamente para animarles o ayudarles en la difícil situación en que se encuentran ante la crisis desatada por el Coronavirus, ni para felicitarles por su decisión de mantener la llama del deporte nacional aun celebrando la competición en estadios sin público...

POR FIN, UNA PROPUESTA COHERENTE

Hemos visto últimamente una avalancha de propuestas y proposiciones parlamentarias, mediáticas y de todo tipo que surgen de las formaciones políticas y de sus portavoces en distintos foros en torno a los juegos de azar en España y la mejora de su regulación...

¿Quién paga los platos rotos en el Estado de Alarma?

El pasado 20 de Junio a las 24:00 terminaba la vigencia del oficial estado de alarma después de 98 días, y mucho se ha hablado acerca de las pérdidas humanas, y de la dificultad de su cuantificación, territorial y total. También de las graves consecuencias económicas de todo orden cuyas controversias se están trasladando a la saturada vía judicial española, siempre lenta e imprecisa...

La Publicidad del Juego, esa prostituta (o, por si acaso, “prostituto”)

Vale para todo y para todos.

Vale para satisfacer a los operadores de juego de las ansias de venta de sus juegos, desde los juegos y apuestas online, hasta las loterías estatales.

Vale en sus contenidos para reforzar la satisfacción del “jugador”, para quien el juego es un amante, imprevisible, caprichoso, que hace que tiemble de deseo (Luis Díez y Daniel Díez: “Jugad, jugad. Malditos”2020 )...

UNA SABIA DECISIÓN EN CATALUÑA

Con la aprobación del Decreto Ley 23/2020, de 9 de Junio (D.O.G.C de 11-6), de Cataluña, se despejan preocupantes dudas que asaltaban a muchos empresarios de juego en  su obligación de pago del tributo especial aplicable a las máquinas de juego autorizadas en esta Comunidad Autónoma. Ya advertíamos en un comentario anterior (Vease enlace) que la bonificación aprobada en el artículo 5 del anterior Decreto Ley 11/2020, tramitado urgentemente ante la situación de crisis sanitaria del estado de alarma, resultaba altamente confusa en cuanto al cálculo de la cuota, pero también en cuanto al momento de presentar la autoliquidación y pagar. De forma casi profética, adelantábamos que en caso de prolongarse el estado de alarma hasta el 21-6 (cosa que finalmente ha ocurrido con exactitud), la cuantificación y gestión del pago resultaría poco menos que imposible de entender. Incluso se habían conocido últimamente varias interpretaciones y circulares que corrían por los despachos tributarios de la Generalidad tratando de solventar este problema. Así que ahora se aclara definitivamente la cuestión para las cuotas fijas trimestrales sobre máquinas de juego en el nuevo Decreto Ley:
  • La cuota del primer trimestre no se modifica (se queda en 1.004 € para las máquinas de tipo “B” ordinarias) y el plazo para pagarla concluye el 7 de Julio próximo.
  • La cuota del segundo trimestre se bonifica al 100% (pasa a ser “0” para todas las máquinas), y en consecuencia solo se presentará la autoliquidación “0”, del 1 al 20 de Septiembre.
  • La cuota del tercer trimestre se bonifica un 10%  (pasa a ser de 903,60 € para las máquinas de tipo “B” ), y el plazo de presentación y pago, también del 1 al 20 de Septiembre.
Por otro lado, en el caso de la tributación especial sobre el juego del bingo, con tipo tributario proporcional al importe de los cartones jugados, se acuerda que para los cartones suministrados a las empresas en Febrero, Marzo y Abril, el período de pago será entre el 1 y 15 de Julio próximo. Por último, en el caso de la tasa aplicable sobre los juegos de mesas en casinos, proporcional esta vez a las ganancias de juego, el pago correspondiente a la base del primer trimestre se autoliquidará del 1 al 20 de Julio. Con ello creemos que se clarifican y fijan definitivamente y sin ninguna duda las cuotas y los plazos de pago de estos tributos especiales.

El pago

Ahora viene lo más difícil, asumir el pago, y pagar todas las deudas tributarias, en un contexto de incertidumbre empresarial y oscuras  perspectivas de negocio en los próximos meses, cuando todavía ni siquiera están abiertos muchos de los locales de juego de los diferentes juegos, y no se sabe cómo reaccionará la clientela en el estado de “nueva normalidad”. A los empresarios les queda, todavía, una serie de “cartuchos” tributarios al respecto: la posibilidad de solicitar aplazamientos o fraccionamientos de pago individualizado de las respectivas deudas; y por otros lado, en cuanto a las futuras deudas por tasa de cuota fija de máquinas, la posibilidad de solicitar la “suspensión temporal de las autorizaciones”, (antes del 1 de Julioaún asumiendo que en Cataluña se pueden extender a un máximo porcentual del parque total  en explotación. A la “sabia” decisión adoptada por el Parlamento catalán, cabe corresponder con alguna otra “sabia” decisión empresarial, siempre esperable de los ya antiguos y civilizados pueblos mediterráneos.  Cipselo de Corintio relataba una de las más antiguas reacciones tributarias que se conocen, la del pueblo griego ante las reiteradas imposiciones fiscales por parte de los tiranos: según se recoge en los textos, los ganaderos a los que se imponían sucesivos gravámenes sobre las mismas cabezas de ganado, e imposibilitados de asumirlos, prefirieron ofrecer los rebaños en sacrificio a los dioses, incinerándolos en la plaza pública, con la exención tributaria consiguiente. (“Mitos y paradojas de la Justicia Tributaria”, L.Einaudi”) A veces, la historia se repite. Desde Madrid, a 11 de Junio de 2020 Carlos Lalanda Fernández. Loyra Abogados mpresarios de juego en  su obligación de pago del tributo especial aplicable a las máquinas de juego autorizadas en esta Comunidad Autónoma. Ya advertíamos en un comentario anterior (Vease enlace) que la bonificación aprobada en el artículo 5 del anterior Decreto Ley 11/2020, tramitado urgentemente ante la situación de crisis sanitaria del estado de alarma, resultaba altamente confusa en cuanto al cálculo de la cuota, pero también en cuanto al momento de presentar la autoliquidación y pagar. De forma casi profética, adelantábamos que en caso de prolongarse el estado de alarma hasta el 21-6 (cosa que finalmente ha ocurrido con exactitud), la cuantificación y gestión del pago resultaría poco menos que imposible de entender. Incluso se habían conocido últimamente varias interpretaciones y circulares que corrían por los despachos tributarios de la Generalidad tratando de solventar este problema. Así que ahora se aclara definitivamente la cuestión para las cuotas fijas trimestrales sobre máquinas de juego en el nuevo Decreto Ley:
  • La cuota del primer trimestre no se modifica (se queda en 1.004 € para las máquinas de tipo “B” ordinarias) y el plazo para pagarla concluye el 7 de Julio próximo.
  • La cuota del segundo trimestre se bonifica al 100% (pasa a ser “0” para todas las máquinas), y en consecuencia solo se presentará la autoliquidación “0”, del 1 al 20 de Septiembre.
  • La cuota del tercer trimestre se bonifica un 10%  (pasa a ser de 903,60 € para las máquinas de tipo “B” ), y el plazo de presentación y pago, también del 1 al 20 de Septiembre.
Por otro lado, en el caso de la tributación especial sobre el juego del bingo, con tipo tributario proporcional al importe de los cartones jugados, se acuerda que para los cartones suministrados a las empresas en Febrero, Marzo y Abril, el período de pago será entre el 1 y 15 de Julio próximo. Por último, en el caso de la tasa aplicable sobre los juegos de mesas en casinos, proporcional esta vez a las ganancias de juego, el pago correspondiente a la base del primer trimestre se autoliquidará del 1 al 20 de Julio. Con ello creemos que se clarifican y fijan definitivamente y sin ninguna duda las cuotas y los plazos de pago de estos tributos especiales.

El pago

Ahora viene lo más difícil, asumir el pago, y pagar todas las deudas tributarias, en un contexto de incertidumbre empresarial y oscuras  perspectivas de negocio en los próximos meses, cuando todavía ni siquiera están abiertos muchos de los locales de juego de los diferentes juegos, y no se sabe cómo reaccionará la clientela en el estado de “nueva normalidad”. A los empresarios les queda, todavía, una serie de “cartuchos” tributarios al respecto: la posibilidad de solicitar aplazamientos o fraccionamientos de pago individualizado de las respectivas deudas; y por otros lado, en cuanto a las futuras deudas por tasa de cuota fija de máquinas, la posibilidad de solicitar la “suspensión temporal de las autorizaciones”, (antes del 1 de Julioaún asumiendo que en Cataluña se pueden extender a un máximo porcentual del parque total  en explotación. A la “sabia” decisión adoptada por el Parlamento catalán, cabe corresponder con alguna otra “sabia” decisión empresarial, siempre esperable de los ya antiguos y civilizados pueblos mediterráneos.  Cipselo de Corintio relataba una de las más antiguas reacciones tributarias que se conocen, la del pueblo griego ante las reiteradas imposiciones fiscales por parte de los tiranos: según se recoge en los textos, los ganaderos a los que se imponían sucesivos gravámenes sobre las mismas cabezas de ganado, e imposibilitados de asumirlos, prefirieron ofrecer los rebaños en sacrificio a los dioses, incinerándolos en la plaza pública, con la exención tributaria consiguiente. (“Mitos y paradojas de la Justicia Tributaria”, L.Einaudi”) A veces, la historia se repite. Desde Madrid, a 11 de Junio de 2020 Carlos Lalanda Fernández. Loyra Abogados VISITAR WEB OFICIAL LOYRA ABOGADOS

PUBLICIDAD DE LOTERÍAS Y JUEGOS Y APUESTAS ONLINE. FIN DE LA PROHIBICIÓN

El REAL DECRETO LEY 21/2020, DE 9 DE JUNIO [1]  publicado en el BOE de hoy deroga expresamente el art. 37 del  REAL DECRETO LEY 11/2020 [2] , que establecía una prohibición casi absoluta - salvo franja horaria de 1:00 a 5:00 h de la madrugada- de la actividad públicitaria de las loterías y juegos y apuestas online, con motivo de la situación especial ocasionada por el estado de alarma, y la crisis del Covid 19...

Discotecas, toros y juegos

A propósito de la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia del Covid 19, se publica hoy la Orden SND/507/2020, de 6 de junio (B.O.E. del mismo 6 de junio), que atiende a la modificación, una más, de otras anteriores que regulaban las Fases 2 y 3 del Plan para la desescalada...

Gobernar por “Acuerdo Ley”

En estos tiempos de excepcionalidad son muchos los que se quejan de los excesos de gobernabilidad por parte del Gobierno Central y de la concentración de poderes en una situación jurídica de “estado de alarma” adoptado como consecuencia de la crisis sanitaria del Covid 19, situación y estado no obstante previstos en el Ordenamiento jurídico vigente...

Bonificación de Tasas de Juego en Cataluña por coronavirus

Son tiempos difíciles por todas partes y la toma tan urgente de decisiones exigidas a los gobernantes pueden desembocar en ambigüedades y confusiones que, siendo ya normales en tiempos de normalidad, ahora hasta pueden ser justificables...

CANARIAS, EJEMPLO A SEGUIR …. pero no en todo

Hoy nos toca fijarnos en dos disposiciones extraordinarias aprobadas el Gobierno de Canarias y publicadas en el Boletín de 3 de abril con ocasión de la crisis de del coronavirus Covid 19, en relación con los juegos de azar que vienen a dar, desde la perspectiva de la actividad empresarial del juego, una de cal y otra de arena.  

En materia tributaria, ejemplo a seguir. Decreto Ley 4/2020, de 2 de abril

 Después de algunos primeros amagos en la Orden de la Consejería de Hacienda de 20 de marzo, y la de 30 de marzo que rectifica a la anterior, se ampliaba hasta el día 1 de junio el término de presentación de la autoliquidación correspondiente al primer trimestre de la Tasa de Juego aplicable a las máquinas de juego en sus distintas modalidades. Pero quedaba lo principal, y es que los establecimientos donde están autorizadas y se encontraban instaladas cerraron desde el 14 de Marzo por aplicación del primer Decreto de declaración de estado de Alarma, de manera que, si  el hecho imponible no se produjo en aproximadamente en una proporción de 1/6 del total trimestral, en justicia tributaria debía reducirse la cuota, y esto es lo que se aprueba en el Decreto Ley 4/2020, al reducir la cuota proporcionalmente, por ejemplo de 900 a 722 euros en el primer trimestre en el caso de las máquinas de tipo “B” ordinarias. Y con efectos retroactivos, porque el devengo se había producido ya el 1 enero. Sin ninguna otra condición. Incluso se habilita al Gobierno canario para la fijación retroactiva de la cuota del segundo trimestre, ya devengada también el 1 de abril, en cuantía proporcional al tiempo que esté vigente el estado de alarma, lo que no nos parece que sea una delegación indebida (las cuotas solo pueden fijarse por Ley), sino más bien un mandato para la realización de un cálculo que está perfectamente predeterminado por este Decreto Ley.
Hay que reconocer que con ello el Gobierno Canario se ajusta al principio constitucional de capacidad contributiva que hasta el momento muy pocas CCAA han recepcionado en sus medidas sobre este particular, y hay que esperar que sirva de ejemplo.
 

En materia autorizatoria, la percepción es otra. El Decreto Ley 5/2020, del mismo día.

 Un segundo Decreto Ley canario del mismo día reitera el anterior Decreto Ley 3/2020, de 5 de marzo, que suspendía (prohibía) el otorgamiento de títulos habilitantes de nuevos locales de juegos y apuestas. Y además introduce otras medidas complementarias en materia de juegos y apuestas, modificando hasta en 9 apartados la Ley del juego canaria. La cuestión que se plantearía un profano es ……. ¿cuál es el motivo para reiterar en menos de un mes la misma medida? ¿tienen que ver las nuevas medidas complementarias con la crisis del coronavirus? Pues ahórrense la lectura de 6 páginas de Exposición de Motivos y acúdase a la tercera página, donde consta el verdadero motivo que lo ha propulsado, que es el acuerdo de suspensión de actividades adoptado por el Parlamento Canario, por el efecto inesperado del Coronavirus Covid 19, y que impide la convalidación del anterior Real Decreto Ley citado en el plazo de 1 mes como requiere el Estatuto de Autonomía Canario, y la única solución que se ha alcanzado es aprobarlo de nuevo. En el Acuerdo adoptado por la mesa del citado Parlamento el 16 de Marzo (B.O. del Parlamento de Canarias del mismo día), se interpreta que la aplicación del estado de alarma por el Gobierno Central, y la suspensión de los plazos administrativos alcanza a las actividades legislativas del Parlamento Canario, cuando el art. 116.5 de la CE expresa que “Su funcionamiento (el del Congreso de los Diputados), así como el de los demás poderes constitucionales del Estado, no podrán interrumpirse durante la vigencia de estos estados (como el de alarma)” que podría fácilmente extrapolarse al del funcionamiento de Parlamentos Autonómicos. Como al de los Gobiernos Autonómicos, que siguen funcionando en su esencia, aunque hayan visto limitadas algunas de sus actividades abocadas por el Estado. Este Acuerdo del órgano soberano de Canarias más bien parece una dejación de sus funciones, equiparando de este modo las actividades parlamentarias a las visitas guiadas, jornadas y actos extraordinarios que se celebran en su sede oficial. Estamos, pues, ante una curiosa técnica la utilizada por el Gobierno canario ante el abandono legislativo parlamentario, la reiteración Decretos Leyes no convalidados, sustituyendo en la práctica a la tradicional división de poderes, anulando el legislativo, equivalente a estar legislando por Decreto. El Decreto Ley es una “Ley Formal” excepcional y requiere una convalidación parlamentaria sin la cual deviene nulo. Si el parlamento no convalida el Decreto Ley en un mes por las razones que sean…… ¡pues aprobamos otro, que sirva durante otro mes¡. En este caso, además, hubiera sido más oportuno, a mi juicio, no reiterar la prohibición. El profundo efecto económico derivado que producirá el cierre abrupto de toda clase de establecimientos y actividades ordenado por causa de la crisis sanitaria en la que estamos inmersos, hubiera aconsejado probablemente, una medida en sentido contrario a la reiterada, y más que la suspensión/prohibición del otorgamiento de nuevas autorizaciones y en definitiva de la apertura de nuevas empresas, van a necesitarse incentivos para la apertura de cualquier actividad, y sin las tradicionales cortapisas burocráticas de rigor. La crisis económica se barrunta de tal gravedad en el sector servicios, que lo más lógico ante la imposibilidad de su convalidación parlamentaria, hubiera sido declarar decaído, sin más, el Decreto Ley 3/2020, y comenzar a dictar medidas de reactivación económica radicalmente distintas a la de una prohibición de nuevas actividades, que va a necesitar el sector hostelero y de entretenimiento de las Islas Canarias, un territorio casi monodependiente del sector turístico.  

Modificaciones concretas del Decreto Ley 5/2020

Analizando el articulado del nuevo Decreto Ley, la única novedad con respecto a la anterior suspensión prohibitiva es la sustitución del plazo de 18 meses de prohibición por otro plazo fijo, el 31 de diciembre de 2021, que es por tanto más alejado en el tiempo.  Se sigue excluyendo de la prohibición el otorgamiento de nuevas autorizaciones para máquinas de juego en establecimientos de hostelería, y en los “corners” de apuestas en bingos y casinos. Sin embargo, las medidas adicionales a la primigenia suspensión son de calado muy distinto, y sorprende que en estos momentos se haya dedicado tanto esfuerzo y urgencia en introducirlas, si las examinamos detenidamente:
  • Se expulsa de la Ley de Juego toda referencia a la regulación de la máquinas recreativas del tipo “A” (meramente recreativas o recreativas sin premio), manteniendo la intervención sobre las máquinas del tipo “A especial” (máquinas recreativas con premio en especie), asunto no ya urgente sino descontado por naturaleza desde hace ya mucho tiempo: esta medida es un mandato que data de la Directiva Bolkenstein del Parlamento y del Consejo 2006/123/CE que considera aplicable los principios de libertad de prestación de servicios a todas las actividades no catalogadas como juegos basados en apuestas. Desde finales de 2009, esta Directiva fue traspuesta a España en la Ley Estatal 25/2009, de 22 de diciembre, y cualquier aplicación de la Ley Canaria de Juego a esta actividad podría considerarse nula, y protegible ante el juez. por la aplicación directa de la Directiva. Nos remitimos a ya viejos comentarios sobre esta cuestión, de hace ya casi 10 años: Véase La Directiva Bolkenstein aplicación a los juegos de azar en España” Julio 2010.
  • La expulsión interventora no se refiere tampoco a las combinaciones aleatorias, que también deberían quedar excluidas de intervención administrativa por las mismas razones liberalizadoras de origen europeo. Como ya han admitido el Estado y muchas otras Comunidades autónomas en sus respectivos ámbitos de actuación.
  • Se introduce la posibilidad de reunión de la Comisión Técnica del Juego en forma telemática y no presencial, aspecto este novedoso sin duda provocado por la creciente moderna operativa de trabajo reforzada por la crisis sanitaria. Dicha medida podría haberse aprobado en un Decreto ordinario (no de forma tan urgente, claro). Aunque es de esperar que las prohibiciones de desplazamiento derivadas de la pandemia se resuelvan en breve, y que no sea necesario utilizar esta fórmula de trabajo ni una sola vez.
  • Por último, el Decreto Ley concluye con la misma Disposición Transitoria ya prevista en el Decreto Ley original, conservando afortunadamente las solicitudes presentadas con anterioridad a la medida adoptada, y que según la Exposición de motivos son 10 para salones y 3 más para locales de apuestas. Cosa lógica y conforme con los principios generales del Derecho, pues de lo contrario hubiera sido necesario indemnizar a los solicitantes. Y que en cierto modo desvirtúa la prohibición (porque introducirá nuevos establecimientos cuando se pretendía reducirlos); pero que en definitiva coadyuvará la necesaria demanda de actividades empresariales nuevas en los próximos meses para la necesaria reactivación económica ante la crisis que se ha desatado. No hay que descartar que, por este último motivo, se apruebe otro Decreto Ley que derogue al que ahora se aprueba.
  Madrid, 4 de abril de 2020 Carlos Lalanda Fernández Loyra Abogados VISITAR WEB OFICIAL LOYRA ABOGADOS

PROHIBIR POR PROHIBIR

Entre las medidas extraordinarias adoptadas por el Gobierno en la lucha contra la crisis sanitaria de la pandemia del coronavirus, la última y más original se refiere a la prohibición de la publicidad del juego online y de las loterías la mayor parte del día, dejándolas restringidas al horario de 1:00 a las 5:00 de la madrugada...

Tributación de los Juegos de Azar y Apuestas en época de coronavirus

De entre las cuestiones más apremiantes que se suscitan en el sector del juego por la aplicación de medidas ante el avance del Covid 19, el aspecto tributario es uno de los que concitan mayor interés. Es obvio que el Gobierno de la Nación está adoptando a contrarreloj medidas y soluciones que abordan numerosas cuestiones de todo tipo y en las tributarias está centrado sus decisiones en aquellas más genéricas que afectan a un espectro más amplio de la población o sector económico. Me remito al análisis pormenorizado y práctico realizado por Loyra Abogados sobre las medidas que afectan a todo tipo de personas y empresas que incluye algunas que afectan a los tributos gene- rales. (Véase enlace), En dichas medidas no existe mención alguna a los Tributos especiales sobre los juegos de azar y apuestas, que constituyen uno de los costes más importantes que tienen que soportar las empresas de juego en cualquiera de los canales de oferta. Se hace necesario, pues, examinar hasta qué punto las medidas generales son de aplicación a la tributación de esta actividad, cuáles son las previsiones, y si es necesario complementarlas con otras adicionales. Y desde la perspectiva empresarial, ayudar a las posibles decisiones que pueden adoptarse. ¿Tributos estatales o tributos autonómicos? En la Tributación especial sobre el juego, es ampliamente admitido que las tres manifestaciones de estos tributos especiales tienen la misma naturaleza tributaria, por orden de llegada: la Tasa Fiscal sobre rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones aleatorias (1965); la Tasa Fiscal sobre los juegos de envite y azar (1977); y el Impuesto sobre Actividades de Juego (2011). Todos ellos son un “Impuesto” (incluso las que se autodenominan “Tasas”), que grava la ri- queza emanada específicamente de estas actividades, y que recae de forma directa en los empresarios, más concretamente en los operadores de los contratos de juego. Luego existen numerosas variaciones en cuanto a los elementos tributarios como la base imponible, las cuotas o tipos tributarios, su devengo, o las formas y plazos de pago de la misma según juego o ámbito territorial. Según cada subtipo o subsector suelen variar (sobre juegos de casinos, de bingos, de máquinas de azar, juegos online, apuestas, rifas, etc.) Estamos ante un tributo de titularidad estatal que está “cedido” a las Comunidades Autónomas cuando se desarrollan en establecimientos que son la mayoría; lo que implica que la deuda tributaria pasa a ser considerado un ingreso autonómico y también, después de un proceso normativo lento y paulatino de muchos años, que se han transferido a las CCAA las competencias para su gestión, inspección y recaudación, y por último, normación de los elementos del tributo (salvo el hecho imponible y el sujeto pasivo, que siguen reservados al Estado Central). Esto ha ocurrido de forma idéntica en los casos de Navarra y País Vasco, como se ha reconocido en los respectivos Convenio y Concierto. Así, pues, encontramos a día de hoy diferenciadamente:
  • Que el Estadoes titular y ejercita competencias tributarias sobre los juegos, apuestas y loterías de ámbito estatal, y por ello fija las bases imponibles y los tipos tributarios sobre los juegos online de ámbito estatal, incluyendo las apuestas que opera SELAE; y que ha declarado exenta la operación de las Loterías de SELAE y la ONCE. Y lleva a cabo su gestión y recaudación, inspección, etc. En cuanto a los juegos presenciales, las normas estatales que determinan las bases imponibles, tipos tributarios y gestión solo afectan, residualmente, a Ceuta y Melilla.
  • Que las Comunidades autónomas (incluyendo Navarra y País Vasco)han pasado a regular bajo sus competencias, y además lo han hecho mediante normas expresas, las diferentes bases imponibles, tipos, devengos cuotas, la gestión, liquidación, recaudación etc. aunque muchas sean coincidentes o básicamente con unos mismos trazos. Solo hay un caso excepcional (Canarias) en el que existe una remisión expresa a la aplicación supletoria de los tipos tributarios del Estado  en Casinos.
Los ingresos tributarios sobre el juego que se verán mermados En cuanto a los ingresos recaudatorios propiamente dichos, que sin duda van a reducirse drásticamente a partir de ahora y hasta tanto se mantenga la actual situación, el Estado se limita a recaudar e incluir en su perímetro presupuestario partidas residuales, como las procedentes de los jugadores online con residencia en el extranjero, o de las apuestas mutuas de SELAE. Esta partida habrá alcanzado en 2019 aproximadamente 50 Millones de Euros, la mayoría (45 M€), procedentes de las quinielas de SELAE. Las CCAA por su parte obtienen los ingresos que provienen de los tributos cedidos recau- dadas por ellas mismas, pero también los procedentes de juego online estatal mediando una distribución porcentual territorial ad hoc, adoptada por ahora por mera convención legal transitoria (Art. 11 de la Ley 13/2011). En el ejercicio 2019, la partida procedente de los juegos presenciales, todavía no disponible totalmente, habrá alcanzado en su conjunto 1.100 millones de Euros aproximadamente, mientras que la procedente de los juegos online no habrá superado los 100 Millones €. Ahora veremos cuales son las medidas adoptadas hasta ahora, y cuáles serán los diferentes impactos según los modelos y técnicas de tributación. Normas con trascendencia tributaria bajo el estado de alarma Pasando a las medidas de naturaleza tributaria adoptadas en las normas estatales de emergencia hasta ahora aprobadas, hay que fijarse en el Art. 14 del RD Ley 7/2020 que hace referencia a la figura concreta del “aplazamiento de las deudas tributarias”, pero solo en el ámbito de las competencias de la Administración tributaria del Estado; más tarde, en la Disposición Adicional Tercera del RD 463/2020 referida a la “suspensión de plazos administrativos”, cuya corrección en el posterior RD 465/2020 aclara que no se refiere a los plazos tributarios, asignando a estos una regulación más específica en el Art. 33 del RD Ley 8/2020 :”suspensión de plazos en el ámbito tributario”. Todo lo anterior queda enmarcado en el hecho singular que tanto los Reales Decretos Leyes como los Reales Decretos sobre el estado de alarma requieren de convalidación y autorización expresa por las Cortes Generales, lo que elimina cualquier duda sobre el rango normativo de dichas disposiciones cuando pasen el trámite parlamentario. En una primera evaluación de todas ellas, hay que establecer varias consecuencias:
  • En general, no existe ninguna “suspensión automática” de las obligaciones tributarias de cualquier naturaleza (de liquidación, pago, etc.). Ni en las estatales ni en las autonómicas.
  • En los tributos bajo competencias “estatales”se abre la posibilidad de “solicitar aplazamientos” (como ha ocurrido incluso en supuestos como el IVA, o retenciones por IRPF que antes no se permitían): Art. 14 RDL 7/2020. Pero sigue vigente la condición explícita recogida en el Art.65 de la LGT para solicitarlas: “cuando su situación económico-financiera (la del contribuyente) le impida, de forma transitoria, efectuar el pago en los plazos establecidos”. En estos casos los aplazamientos serán concedidos por 6 meses, sin intereses. Por otro lado, se adopta una medida de “suspensión de los plazos tributarios”, pero no en general, sino exclusivamente los que se determinan expresamente en el Art. 33 del RD Ley 8/2020 (que no son todos), y que se “amplían” o “extienden” hasta la fecha de 30 de abril. Aquí se incluyen los plazos de pago de deudas ya liquidadas o de las que se liquiden por la Administración tributaria incluso las aplazadas o fraccionadas mediante acuerdos, los de atención de requerimientos, ejecuciones de garantías inmobiliarias en procedimientos de apremio, los que determinan la duración máxima de los procedimientos sancionadores o de revisión; y consecuentemente con estos últimos, los que computan a efectos de sus- pensión o caducidad de procedimientos. También los plazos para la interposición de recursos y reclamaciones económico administrativas.
En cuanto a los tributos especiales sobre el juego que se incluirían en este apartado, las autoliquidaciones por el Impuesto de Actividades de juego online tienen que seguir presentándose para el próximo plazo trimestral (1 al 30 de abril); y cualquier solicitud de aplazamiento o fraccionamiento tiene que sustentarse como siempre, en las posibles dificultades financieras que puedan acreditarse. Prácticamente lo mismo que hasta ahora.
  • En los tributos bajo competencias “autonómicas”, son las Comunidades Autó- nomas las que pueden y deben determinar, conforme a cada competencia asumida, sea normativa, de gestión, de liquidación o de recaudación, cuáles son las medidas que varían con respecto a la situación actual. Solamente en aquellos supuestos en los que pueda considerarse la “supletoriedad” de las normas tributarias del Estado, podrían entenderse aplicables las anteriores medidas relatadas para el estado de alarma. En los tributos sobre el juego, y respecto a las “cuotas” (competencias de normación), prácticamente todas las CCAA tienen aprobadas las que corresponden a todos los jue- gos y sus modalidades; en cuanto a los “plazos” (dentro de la competencia de gestión) todas las CCAA han regulado lo que atañe a los tributos del Juego. Sin embargo, en cuanto a los “aplaza- mientos o fraccionamientos” (que entra dentro de la competencia de recaudación) la mayoría de las disposiciones se remiten supletoriamente a la normativa estatal. En definitiva, cada Comunidad Autónoma puede aprobar Leyes, Decretos u Ordenes de forma expresa abordando la difícil situación económica que se presenta, que es lo que está empezando a suceder en algunas:
  • Andalucía: Decreto Ley 3/2020: Bonificación de la Tasa aplicable a las máquinas de juego que se devengue entre 1 de abril y el 30 de junio del 50% de las cuotas fijas. Recordemos que en esta CA el devengo es trimestral, y sus cuantías actuales son diversas, siendo de 950 euros para máquinas de tipo “B” (400 en salones hasta 10 máquinas) o de 1.325 para las de tipo “C”
  • Cataluña: Decreto Ley 2/2020. Suspende el plazo de presentación de tributos cedi- dos (lo que incluye la Tasa de Juego) sine die, hasta que se deje sin efecto el estado de alarma.
  • Aragón: Orden HAP 235/2020 de 13 de marzo. Amplía los plazos de presentación y pago de los Tributos sobre el Juego, por un mes, con respecto a los que legal y reglamentariamente correspondan.
En síntesis, las medidas normativas autonómicas con respecto a los tributos del juego pueden referirse a los elementos principales de los tributos, como la reducción o bonificación de cuotas, que requieren norma con rango de Ley, o a la gestión y recaudación (por ejemplo, suspensiones de plazos de ingreso o fijación de otros distintos, aplazamientos especiales, etc.), para lo que están plenamente habilitadas las CCAA en sus respectivos Estatutos y Leyes de Cesión. que podrán acordarse mediante Orden o Decreto según territorios. Y así cabe esperar que lo hagan otras además de las ya citadas. Mientras tanto, las Circulares o Resoluciones interpretativas emitidas (p. ej. el caso de la Circular emitida por la Agencia Tributaria Autonómica de Illes Balears) solo puede limitarse a constatar la situación regulatoria actual, que, como hemos dicho, por ahora en casi nada varía con la publicación de las normas estatales de emergencia. La capacidad económica de las empresas ante el estado de alarma. En es- pecial, las cuotas fijas. Ya hemos anticipado en otros comentarios (véase enlace entrada Web) que el estado de alarma va a afectar muy negativamente a la capacidad económica de todas las actividades del juego, pero de forma distinta según sectores (presencial, online, o lotérico). Nos interesa ahora analizar brevemente en particular la carga que supondrá contribuir por los tributos especiales de juego, desde una perspectiva constitucional. En la CE se parte del principio de que … “Todos contribuirán al sostenimiento de los gas- tos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio” (Art. 31.1 CE). Este principio se ha materializado en la tributación del juego de forma diversa, pues mientras en muchos casos la técnica principal para el cálculo de la deuda tributaria es la tributación proporcional ( o sea, estableciendo unos tipos proporcionales al volumen de cantidades jugadas, o al de las ganancias de juego), en el caso de las máquinas automáticas, por comodidad recaudatoria se ha sustentado casi siempre en un régimen generalizado pero diverso de “cuotas fijas” (por unidades de máquinas), de distintos tipos, o con devengos anuales, trimestrales o semestrales, y pagos casi siempre trimestrales, régimen que se sustenta o alude a una capacidad económica “presunta”. Las cuotas unitarias se determinan en función de estimaciones o medias globales que se deben corresponder, en general, con lo que “cabe esperar” del funcionamiento y recaudación de dichas máquinas, en términos medios o globales. Esta técnica quiebra en situaciones excepcionales como en la que estamos, basada en limitaciones de derechos de los ciudadanos e imposición obligatoria de cierres de establecimientos. Es cierto que en algunos casos se dan supuestos de “reducción" de cuotas cuando se reúnen requisitos “negativos” (p. ej, mantener la plantilla, o tener solo un porcentaje de máquinas en esta- do de suspensión temporal), o “positivos”: las máquinas en suspensión temporal tributan con cuotas reducidas, reuniendo ciertas condiciones. Pero en general la cuota única se calcula en términos anuales, semestrales o trimestrales, bajo la presunción de que su explotación está autorizada y se puede ejercitar durante todo el período tributario. En los supuestos de aplicación de la tributación proporcional, no parece quedar afectado el principio de capacidad económica tributaria. Este es el caso de los bingos, de los casinos, o de las apuestas en locales (a menor tráfico, la deuda tributaria será inferior). Por el contrario, en los casos de tributación por cuota fija, que es el de las máquinas de juego, el problema es evidente. Ya se abordó en anteriores crisis como la suscitada por la imposi- ción del gravamen complementario de 1990, aprobado con carácter retroactivo para el ejercicio completo, pero no llegó a resolverse doctrinalmente bajo esta perspectiva al anteponerse la declaración de inconstitucionalidad que sobrevino por la infracción del Art.9.3 de la CE (seguridad jurídi- ca, irretroactividad). Tampoco han tenido éxito formulas alternativas, como el caso de Madrid que, aún estando recogida la tributación proporcional de las máquinas B y C en la Ley Tributaria Autonómica, no se ha llegado a poner en práctica por teóricos problemas de desarrollo reglamentario. El cierre obligado de los locales donde se explotan sí afecta claramente al núcleo de la capacidad económica de las empresas operadoras de máquinas de juego, y será necesario revisar si existe fundamento suficiente para, en su caso, alegarla como causa de la reducción o exención de las cuotas, proporcionadas y equivalentes al cese obligado de su explotación pública. Esto en aquellas Comunidades Autónomas que no adopten medidas modificadoras o moderadoras de la cuota fija única (como ya se ha hecho en Andalucía.), o sean insuficientes. Aunque pueda conllevar una carga impugnatoria posterior más o menos importante y dilatada en el tiempo. Máquinas de juego y cuotas fijas. La situación en cada Comunidad Autó- noma. ¿Qué decisiones puede adoptar un empresario de máquinas de juego en relación con la Tasa, ante la situación de cierre? Dada la disparidad de las formulaciones en que se abordan los períodos tributarios, las fechas del devengo, y las formas y plazos de pago, cada territorio tiene alguna variación o particula- ridad, hay que examinar con cuidado Comunidad por Comunidad, aunque podemos aventurar algunas líneas generales:
  • En los casos en los que el “periodo tributario” es trimestral(p. ej.: Madrid, Anda- lucía, Canarias, I. Balears, Extremadura, La Rioja, Galicia o C. Valenciana), la Tasa no se aplicará cuando la máquina está en situación de “baja” durante todo el trimestre completo. Esta baja tiene que presentarse ANTES de que comience el trimestre. Como hemos visto, por ahora solo en Andalucía se ha aprobado una bonificación general de las cuotas fijas al 50%. En el caso excepcio- nal de La Rioja, una “baja temporal” tiene una cuota fija inferior.
  • En los casos en los que el “periodo tributario” es anual(p. ej, Murcia, Castilla y León, o Aragón), cualquier baja temporal o definitiva no modifica el importe anual de la cuota. Cada Comunidad Autónoma deberá decidir si aprueba alguna clase de modificación de las cuotas.
  • En cuanto al carácter de las actuaciones tributarias relativas a la Tasa, la mayoría  son “autoliquidaciones trimestrales” (salvo algunas, p. ej. La Rioja y Extremadura, en las que se establece que es la propia Administración tributaria la que debe expedir “liquidaciones” trimestrales). En el caso de Aragón son autoliquidaciones “semestrales”.
  • En cuanto a la “suspensión del pago de la deuda” del Art. 33 del RD Ley 8/2020 (automática hasta el 30 de abrilsolose refiere a las deudas que proceden de liquidación, y también, entre otras, a las aplazadas previamente mediante acuerdo. La mayoría de las obligaciones de pago de todas las cuotas fijas están fijadas para el 1 al 20 de marzo (primer trimestre), salvo Galicia (1 al 20 de abril); y 1 al 20 de junio (2º trimestre), mediante autoliquidación, así que esta suspensión general no les aplica. Solo en el caso de que cada Comunidad Autónoma lo decida.
  • En cuanto a los posibles “aplazamientos”de las cuotas trimestrales que se devenguen (sean las derivadas de períodos trimestrales o anuales), podrán solicitarse de acuerdo con el régimen general del Reglamento de recaudación (sean por liquidaciones o autoliquidaciones), por las causas generales del Reglamento de Recaudación (invocando y acreditando necesidades financieras, sin aval hasta 30.000 euros, etc.). Cuando se concedan, el plazo de concesión será de 6 meses, sin intereses: Art. 14 RD Ley 7/2020. Nota: estos aplazamientos no se concederán en los su- puestos específicos en los que el pago de las tasas de juego sea inaplazable (P. ej. Illes Balears.)
La tributación en IRPF sobre los premios La última perspectiva a tener en cuenta en esta situación es la que corresponde a la tributa- ción que grava los premios obtenidos en relación con los juegos y apuestas de cualquier naturaleza. Esta es una materia que mayoritariamente se refiere al IRPF o IRNR, (minoritariamente al IS si se da el - criticado- caso de que una entidad jurídica obtenga un premio), y no se ve afectada por la regulación especial de emergencia, y su régimen de aplicación sigue siendo el mismo, siendo obvio que la obtención de premios va a quedar temporalmente también muy reducida. Ordinaria- mente no existe obligación de retener ni ingresar nada por parte de los operadores no lotéricos, y en los escasos supuestos de loterías estatales que se van a mantener en producción (las de la ONCE con Eurojackpot y Loterías Instantáneas,) será aplicable el gravamen especial del 20% sobre los premios que se perciban, en la cantidad que excedan de 40.000 euros, al igual que podrán seguir presentándose al cobro boletos o décimos premiados de sorteos anteriores, siendo en este caso las entidades colaboradoras las que, en la práctica, formalizan dicha retención. Carlos Lalanda Fernández Loyra Abogados VISITAR WEB OFICIAL DE LOYRA ABOGADOS VER AZARplus DE HOY.- Información clave sobre las medidas laborales y fiscales que afectan a las Empresas en la crisis del coronavirus VER AZARplus DE HOY.- Guía de Preguntas y Respuestas Frecuentes para facilitar la comprensión de todas las medidas adoptadas en las normas que se están publicando con motivo de la crisis del coronavirus

La publicidad del Juego Online de madrugada: desde la 1h hasta las 5h

Recientemente se ha comunicado que el nuevo Ministro de Consumo ha traído a una “multimesa” de negociación del sector del juego en el que ahora ejercita sus competencias de Gobierno una “propuesta de salida”: reducir los tiempos de publicidad de los juegos de azar online a la hora nocturna de 1:00 a 5:00 de la madrugada. A poco que se piense, esta medida es equivalente a eliminar la publicidad de esta clase de actividades, como algunos ya han advertido, y no hace falta razonarlo mucho más:  a esas horas de la madrugada, la mayoría de la población está disfrutando de su merecido descanso, y los medios audiovisuales van a recibir escasas o ninguna propuesta de negocio publicitario en horas de previsible mínima audiencia. Con las consecuencias de todo orden que de ello derivan para medios de difusión y operadores de juegos online. Esta propuesta, no obstante cuadra y va en la línea de las campañas en redes y de iniciativas en distintas sedes que promueven la prohibición total de la publicidad de los juegos de azar, propugnadas por grupos muy sintonizantes con el nuevo Ministro. ¿Está entonces el Ministro haciendo una especie de “propuesta-trampa” para disimular la verdadera intención de prohibir la publicidad del juego o, como diría un castizo moderno ¿“está vacilando a la peña” al referirse a tan concretos e intempestivos horarios?. Hay que descartar inmediatamente esta tesis, pues, aunque parezca sorprendente, y como se revela en un comunicado reciente del propio Ministerio, se trata simplemente de “retomar las cosas en la misma situación que quedaron hace ya un par de años” La idea no es nueva, ni mucho menos.

El Informe del Consejo de Estado de 2018

El mantra de la necesidad de aprobación de un Decreto de Comunicaciones Comerciales y Juego Responsable es algo previsible e incluso inevitable, como ya sabemos, y estamos advirtiendo desde hace años, exactamente desde que se convocaron las primeras licencias de juego online allá por 2011 sin haberse aprobado este instrumento normativo necesario e imprescindible para cerrar el sistema de intervención sobre estos juegos diseñado en la propia Ley. Y así es como año tras año, se reiteraban las convocatorias de nuevas licencias online, (y ya llevamos tres), sin alumbrar el Reglamento. Unas veces porque no se podía, la mayoría porque no se quería, este Decreto no llegó nunca a aprobarse. La última vez quedo paralizada su tramitación, y ahí se remite el comunicado del Ministerio, después de que el último Proyecto se elevó al Consejo de Estado para su obligatorio Dictamen ……. Y este fue emitido y recibido a finales de 2018, ya en tiempo de “descuento” con el nuevo Gobierno salido de la moción de censura, y con previsiones de corto mandato. Entre otros pronunciamientos del Dictamen, uno de ellos que concuerda con el propósito de este comentario:  la publicidad del juego, para las apuestas de contrapartida y las apuestas cruzadas debería circunscribirse a la horquilla horaria de 1:00 a las 5:00 de la madrugada. Motivo: si la Ley Audiovisual ( Ley 7/2010, de 31 de Marzo, distinta y anterior a la Ley del Juego,) autoriza la “programación” de los juegos de azar solo de 1:00 a 5:00 esta parece ser la lógica inherente a su publicidad, según el Consejo, en razón de la defensa de los derechos del menor, también contemplada en la Ley Audiovisual, pues este es el capítulo de dicha Ley bajo el que se circunscribe la limitación a la programación señalada. O sea, que el Ministerio justifica ahora su propuesta en lo ya dicho antes por el Consejo de Estado, y lo señala como un “punto de partida” en esta ronda de conversaciones. Mejor, desde luego, que haber acudido a la otra opción: concluir la conversación y poner “punto final”. Nos interesa, por tanto, repasar lo que decía aquel Dictamen, e indagar en las razones probables por las que el Decreto finalmente no se aprobó.

Un Dictamen “invisible”

Es curioso observar que no encontremos literatura jurídica ni comentarios en medios sobre el citado Dictamen que existir, existió, y por eso lo invoca ahora el Ministerio. Ni siquiera puede documentarse con facilidad su contenido, no publicado oficialmente, casi “secreto”. Pero su simple lectura revela que las razones de su eclipse probablemente descansaron en las mismas “observaciones” al texto remitido a Dictamen, y evacuadas por el órgano consultivo, dos de ellas con caracter “esencial”, aunque hay algunas otras más. Heredero de otros Consejos reales de naturaleza consultiva, el Consejo de Estado es en la actualidad un órgano Constitucional (Art. 107), configurado como el supremo órgano consultivo del Gobierno, y que en la actualidad conserva, como reconoce la Ley Orgánica que determina su régimen, una decisiva intervención formal anterior a la definitiva aprobación de normas legales o reglamentarias. Aunque sus informes no son “vinculantes” en el sentido de poder vetar los Proyectos de Reglamento sometidos a su Dictamen, existe una primera obligación de esperar a su emisión, antes de aprobarlos, y de no acatarlos, la jurisprudencia determina la nulidad de la disposición;   además, es clásica y llamativa la forma de acreditar la emisión y sentido de la consulta en la aprobación de cualquier Reglamento: según la citada Ley Orgánica,  en el acto de aprobación de la norma reglamentaria por el Consejo de Ministros se debe incluir la expresión “ de acuerdo con el Consejo de Estado” (si es que es que el Gobierno ha seguido todas las observaciones esenciales del Dictamen emitido), o por el contrario “oído el Consejo de Estado”, (lo que quiere decir que, en realidad, se aparta del Dictamen, o sea, que no se han hecho caso a sus observaciones esenciales). El destinatario de la norma que se publica queda así informado y recibe además un nítido mensaje subliminal, acerca de la validez de la norma;  en el segundo caso, significa que la norma se aprueba, pero el Consejo de Estado se opuso a toda ella o a alguno de sus detalles, y, en consecuencia, puede tener apoyo una posible impugnación. En muchas ocasiones, no en todas, los Tribunales luego acogen los motivos de la impugnación, por la calidad de los razonamientos y argumentos que se presumen del Consejo; y de ahí que normalmente los Proyectos se rectifiquen con lo que se dictamina.

Un Dictamen “insalvable”

Bien leídas, las observaciones son de tal calibre que debieron parecer insalvables para el espíritu y esencia del Decreto que se pretendía aprobar: o el Consejo de Estado desconocía las consecuencias reales de lo que decía, o simplemente pretendía que no se aprobara, que es lo que al final ocurrió en la práctica. Así pues, nos interesa desbrozar, y resumir cuales eran dichas observaciones formuladas por el Consejo. Primero las “esenciales”:
  • La relativa a los horarios de publicidad del juego online. Se decanta en este punto por aconsejar más ajustada a Derecho, la emisión de la publicidad únicamente de 1:00 a 5:00 de la madrugada, pero solo para las apuestas de contrapartida y las cruzadas en su difusión televisiva, por considerar que estas modalidades son las más intensivas por su inmediatez y reiteración, según el propio análisis y antecedentes del Memoria de tramitación, la estructura del Decreto, y las razones en la protección del menor antes aludidas. Con respecto a los demás juegos online, y a los demás medios de difusión y horarios nada opone en este apartado al texto proyectado. Si pensamos que estas modalidades de apuestas son las que mayor contratación demanda en el mercado publicitario, y en horarios distintos al recomendado y su consiguiente reducción a cero, podemos encontrar una primera razón por la que el Decreto quedó paralizado. Aunque no estemos, y esto hay que reconocerlo también, ante un “razonamiento jurídico técnico”, sino más bien ante un concepto de valor.
  • Pero la segunda “observación esencial” evacuada era quizás más relevante todavía, pues el Consejo advertía de que la Disposición adicional segunda proyectada atribuía a la mismísima DGOJ una facultad no reconocida en la Ley del Juego : la de“ dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y la ejecución de lo dispuesto en este Real Decreto”, cosa que rechaza por cuanto la producción reglamentaria no se concedía en dicha Ley a cualquier órgano ministerial, sino solo a la nonnata Comisión Nacional del Juego, autoridad administrativa independiente que desapareció de la Ley en 2013, por derogación expresa de los artículos que la regulaban. De haberse admitido esta observación, habría supuesto un verdadero “harakiri” de la DGOJ, o al menos la amputación de uno de los brazos con los que actúa, y reconocer al mismo tiempo la nulidad de varias de las resoluciones que, hasta ahora, ha dictado y sigue dictando.
Estas son las dos principales, pero hay otras Observaciones, ya no calificadas como esenciales, pero que dan para pensar:
  • La que recomienda una más clara referencia a la sujeción al Decreto de las personas y entidades titulares de la reserva de loterías, a las que también se aplican los denominados principios de juego responsable.
  • La relativa a la distinción entre las figuras de “autoexclusión” y la “autoprohibicion” de los jugadores, que aparece en algunos puntos del Proyecto, tema este que puede generar un amplio debate, y que hasta ahora carece de un suficiente desarrollo doctrinal y merece otro comentario mucho más amplio.
  • La relativa a las actividades promocionales que se presentan en la práctica y que el Consejo cita genéricamente y parece conocer. Es curioso observar, y nadie lo había hecho hasta ahora, el Consejo de Estado advierte que si expresamente se prohíbe la oferta de préstamos a los jugadores por ser contraria al principio de juego responsable, como enmarca el texto del Proyecto ¿por qué la prohibición no se extiende a los “donativos” y a “todo tipo de ofertas”? (el entrecomillado es transcripción textual, yo creo que se está refiriendo a la práctica de bonos promocionales… aunque no los describe.)
En definitiva, cuestiones todas ellas de alto voltaje jurídico y práctico que aconsejaron, sin duda, reconsiderar en aquel momento la aprobación del Decreto. El Gobierno tenía una disyuntiva al recibir aquel Dictamen. O modificar el texto del Proyecto en los términos advertidos en su contenido; o hacer caso omiso de él, y aprobarlo sin modificar el texto proyectado, con las consecuencias a corto y largo plazo que se pudieran avecinar (o sea, su impugnación por parte de ciertos colectivos)…; o simplemente dejarlo en un cajón. Ahí es donde estamos hoy. Y el Ministro se ha limitado, pues, a “desempolvar” el Proyecto en el mismo estado en que quedó en 2018 (con Dictamen incluido). Y volver a esta “casilla de salida”. Por otro lado, de la tramitación de este Proyecto, y del Dictamen sobre el mismo, no se desprende ninguna otra razón que justifique la acción del Gobierno Central sobre otros puntos de interés también mediático. Ni la intervención sobre el juego presencial, que nada tiene que ver con aquel, ni con la regulación de su publicidad cuya competencia corresponde a las CCAA. Estaremos atentos a los siguientes capítulos de este peculiar enredo. Carlos Lalanda Fernandez VISITAR WEB OFICIAL LOYRA ABOGADOS

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