CARLOS LALANDA, prestigioso abogado y socio fundador de LOYRA ABOGADOS, escribe en EXCLUSIVA un magnífico artículo de opinión para dar más luz sobre el CASO ESTELA publicado en EXCLUSIVA para todos nuestros lectores
Juegos de Azar. La negativa a pagar a menores o a prohibidos los premios obtenidos
Carlos Lalanda
A veces se da la circunstancia de que se presenta a cobrar un premio cuantioso un menor o una persona que por unas u otras razones, no tiene permitido jugar a causa de ciertos impedimentos legales, civiles o administrativos, que engloban prohibiciones por incapacidad, interdicción , o incluso “autoprohibiciones” de los jugadores, los últimos por estar inscritos en ciertos Registros administrativos denominados como “Registros de prohibidos”, de “Interdicción”, etc. .
Esto es difícil que ocurra en los juegos basados en “jugadores identificados”, que incluyen los desarrollados en establecimientos que requieren rigurosos controles de identificación en el acceso y admisión, o en los juegos online en los que el jugador debe acreditar su personalidad en el momento de abrir una cuenta de juego, antes de comenzar a apostar. Por el contrario, en aquellas actividades en las que el jugador es anónimo o “no identificado”, esta eventualidad no puede descartarse. Por ejemplo, en los bares donde están instaladas máquinas de juego , lo mismo que en los puntos de venta de lotería o quioscos de la ONCE,
Un empleado avezado podrá sospechar sobre si un menor está intentando jugar o adquirir un boleto y pedirle el DNI.
Pero será difícil o imposible detectar que estén o no inscritos en un Registro de prohibidos, y no podría comprobarse nada. El estado actual de la técnica impide incorporar mecanismos que suplan, eficientemente, esta eventualidad; y mucho menos existe habilitación alguna en las normas para incorporar, por ejemplo, un brazalete luminoso avisador en las muñecas de los inscritos.
¿Cómo solucionar entonces, que hayan jugado, y eventualmente, ganado un premio, los menores o los “prohibidos”?.
La administrativizacion de la actividad de los juegos de azar.
Hay que recordar primero que los juegos de azar, incluyendo loterías, apuestas y otros juegos, están hoy intensamente administrativizadas en España , como en otros Países de nuestro entorno; en otros , y en el nuestro hace años, también estaban bajo la órbita penal.
Por ello es necesario tener en cuenta todas aquellas normas administrativas para indagar sobre este problema y encontrar una solución.
Por un lado , todas las Leyes estatales y Autonómicas de juego contienen la prohibición general del juego por menores, pero también la de los inscritos en Registros de Prohibidos; y en casi todas también el alcance de la responsabilidad de los operadores que les hubieran permitido jugar , lo que constituye infracción grave o incluso muy grave (p. ejemplo el Art. 40, b) de la Ley 13/2011 del juego estatal; El Art. 29.d) de la Ley de Madrid, etc.)
En todas ellas se especifica siempre como obligación administrativa la del pago de los premios (superpuesta claro, a la obligación puramente civil); sin embargo, en ninguna se hace mención a la excepción de esta obligación de pagar a los premiados que hubieran realizado apuestas bajo la prohibición general, y hay que buscar la solución en otro sitio.
Las escasas sentencias que han abordado estos supuestos en España han sido casi siempre las procedentes de la negativa de la ONCE a pagar a personas que, inscritas en el Registro de prohibidos de la DGOJ, se presentaban a cobrar cupones o billetes premiados, confirmando que no debían hacerlo.
Estas sentencias están dictadas por el Tribunal Contencioso Administrativo, que se han limitado, seguramente por comodidad, a analizar la faceta administrativa de estas obligaciones contractuales. Esta es la Jurisdicción competente para resolver estos litigios cuando se ha sustanciado un conflicto judicial, en los casos de loterías de la ONCE. En todos los demás casos, operados por empresas de Derecho Privado, incluso los conflictos en las apuestas y loterías operados por SELAE, la solución pasaría por un Tribunal Civil, y muy probablemente se analizarían mucho más detalladamente los aspectos civiles de la cuestión.
Entre las citadas. P. ej. está la Sentencia de 30 de Mayo de 2017 o la de 15 de Noviembre de 2018 del TSJ de Madrid, que dan la razón a la ONCE en su negativa a pagar el premio porque esta organización incluyó en su Reglamento regulador del cupón de la ONCE, un artículo 37.5 que se refiere a este asunto en los siguientes términos :
“: “La ONCE suspenderá el abono de aquellos premios superiores o iguales a dos mil quinientos euros (2.500 €) correspondientes a participantes que en el momento del pago sean menores de edad o se encuentren inscritos en cualquiera de los Registros del artículo 8.1. del presente Reglamento. Si tras realizar las comprobaciones oportunas, se constata que el participante no puede adquirir productos de juego de la ONCE, no se abonará el correspondiente premio, cuyo importe se destinará a los fines sociales propios de la ONCE”.
Hay que decir sin embargo que hasta en eso queda corta la solución judicial, porque los Reglamentos reguladores de los juegos de la ONCE no son disposiciones generales sino normas internas sometidas a tutela de un organismo público, y su verdadera trascendencia puede ser confundida por el órgano tutelante… o dar lugar a confusión al Tribunal sentenciador.
Así que esto nos obliga a mantener una hipótesis más amplia para situar estos conflictos ante una respuesta que solo se logrará a más largo plazo.
La solución pasa por el Código Civil común
Si hay que dar una solución legal cuando esto ocurre, a mi criterio hay que acudir a la técnica de la nulidad de los contratos, en las normas generales del Código Civil, que se tejen alrededor del Art. 1300 y ss. Y así, este esquema se construiría en torno a los requisitos de la validez de los contratos , como el del consentimiento y el objeto.
En cuanto al requisito del consentimiento, para nuestros fines el precepto clave es el 1263: “No pueden prestar consentimiento: los menores no emancipados; los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir”;
Pero también el 1271 ( requisito del objeto): “pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres”.
Ya he dicho antes que en todas las leyes de juego consta de una forma u otra que no pueden suscribir contratos de juegos de azar los menores, incapacitados o interdictos (lo que ni hacía falta que dijeran); pero tampoco los inscritos en Registros de Prohibidos, consagrando una especie de “ilicitud administrativa” sobre toda esta actividad contractual.
La primera consecuencia de este cúmulo de preceptos civiles es que a tales contratos de juego les alcanzaría una nulidad contractual; y cuando se ha obtenido el premio por el jugador menor o inscrito, la solución inicial pasa por los arts. 1303 y 1304:
- Art. 1303: Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia de contrato.
Esto es aplicable al premio obtenido por el menor o prohibido, y también al importe de la apuesta recibida por el operador.
- Art. 1304 : Cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los contratantes, no está el obligado incapaz a restituir, sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera .
En los casos de premios obtenidos de los juegos de azar , esta condición concurre y debe restituirlos.
Hasta aquí pareciera irreprochable la jurisprudencia señalada y la actitud de los operadores que se niegan a pagar.
Pero a continuación desde este punto de vista civilista, que sin duda incluye los contratos aleatorios de juego, la solución definitiva debe tener en cuenta una importante excepción, pues el siguiente artículo 1305 explicita que la acción de nulidad decaerá cuando , por “ ser ilícito el objeto del contrato, el hecho constituye un delito o falta común a ambos contratantes”. Esto podría tomarse, en nuestro tiempo ( el Código Civil se publicó en el Siglo XIX) como una referencia más amplia que la penal , a la ilicitud administrativa que se configura en las leyes administrativas de los juegos. Pues en la mayoría se adopta la terminología de “prohibición”, y precisamente constituye una infracción administrativa imputable al operador “permitir jugar a las personas que lo tenga prohibido”.
En este escenario, sería necesario determinar previamente si la ONCE o los Puntos de venta de loterías, o cualquier otro operador, fueron responsables de dicha infracción administrativa , o , alternativamente y siguiendo las actuales tendencias, si aplicaron diligentemente las medidas de prevención para evitar estos casos.
Fue muy comentado en los medios un curioso asunto sobre un menor que se pasó a cobrar un boleto ganador de la Lotería del Niño, de 2019, y en el que después la DGOJ abrió expediente sancionador a SELAE, del que se desconoce su resultado (1).
Consecuencias
Así pues , la respuesta definitiva a la cuestión es más compleja, y no debe quedarse en si el operador anuncia limitaciones de los contratos de juego unilateralmente; o en que el contrato de juego fue nulo por las razones expuestas, sino contemplar también si la obligación del operador de pagar el premio queda o no excepcionada por estar prohibido en estos casos el contrato.
Habrá que esperar a nuevas resoluciones judiciales más detalladas.
Por lo demás, de seguirse la solución hasta ahora imperante, las escasas sentencias han dejado de lado la otra cara de la moneda: la devolución al jugador de su apuesta, cosa que puede parecer de mínima entidad en comparación con la otra. Estas sentencias también admiten que el conflicto sucedió porque el título de la apuesta es un “documento al portador” congruente con la distinción que hacía al principio entre jugadores anónimos o identificados. De manera que cualquier menor o prohibido inscrito puede presentarse con un boleto no premiado de lotería, y obtener la devolución de su apuesta, esté premiada o no. A poco que se piense, esto podría desencadenar no solo reclamaciones legítimas, sino también una avalancha de reclamaciones por parte de pícaros y aprovechados, mediante fórmulas fraudulentas fáciles de imaginar.
Así que probablemente los operadores (y los Tribunales), estarán muy interesados en la solución definitiva a este problema.
(1) Véase los detalles de este precedente en la Web de Loyra abogados: “El niño al que le tocó el premio de El Niño” https://www.loyra.com/el-nino-al-que-le-toco-el-premio-de-el-nino/
Madrid, 10-7-2021
Carlos Lalanda Fernández
Socio Fundador LOYRA ABOGADOS
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LEER EDITORIAL DE J.M. ORTEGA 08/07/21.- LOS DESIGUALES PARA HOY
Muy buena aclaración de Lalanda sobre el tema, de la que deduzco que en los casos en los que Selae y la Once se niegan a pagar un premio de forma automatica tendrían que asumir una sanción por haber vendido juegos de azar a un prohibido o un menor.
En cuanto a lo de poner una pulsera a los prohibidos -en plan alejamiento de los maltratadores- le aconsejó un poco en broma al abogado que no le dé ideas a Garzón. Pero no muy en broma.