Carlos Lalanda llama a reclamar la Tasa Fiscal sobre el Juego cobrada durante el Covid

LA TASA DE JUEGO Y LA PANDEMIA DE COVID 19

Superada ya la pandemia de Covid 19, por otra parte, este coronavirus ha resultado ser la causa indirecta desencadenante de un rebrote de las históricas contradicciones que siempre han girado alrededor del tributo especial denominado” Tasa Fiscal sobre el Juego”, en su variante aplicada a la explotación de las Máquinas de Juego.

Repasemos los elementos de este tributo y su evolución, y veremos cómo le afectó la pandemia.

Los mimbres tributarios de la Tasa. Situación antes de la pandemia

La denominada Tasa Fiscal sobre el Juego (en realidad un Impuesto especial) grava desde el RD Ley 16/1977 a todas las empresas del sector de los juegos de Azar, con excepción de los operadores de la actividad de loterías, bajo cuya aplicación han llegado a recaudarse, en todas sus manifestaciones, entre 1.000 y 1.500 millones € anualmente, una simple suma estimativa alcanzaría más allá de 50.000 millones de euros desde principios de los años 80, cuando se comenzó a gravar de forma efectiva, hasta hoy. La parte de estas recaudaciones que proviene de las Máquinas de Juego, y significativamente de las de tipo B, en cualquier ejercicio, ha superado, muy por arriba, la mitad de esta recaudación.

Desde 1977 el esquema legal del tributo sigue siendo el mismo, siendo su hecho imponible y sujeto pasivo de titularidad estatal; y todos demás elementos, bases imponibles, cuotas, recaudación y gestión, están ya cedidos a las CCAA. A través de las legislaciones autonómicas se han venido introduciendo algunas variaciones que no han removido su inicial caracterización técnica ni las dificultades para su definitiva conceptuación teórica.

En esencia, se trata de un Impuesto especial, que grava a las empresas que explotan estos juegos, de forma adicional a los gravámenes ordinarios de cualquier actividad empresarial. En la mayoría de sus manifestaciones gira sobre un porcentaje de las ganancias brutas por Juego de las operaciones de casinos, bingos, Apuestas, Juego online, etc., que puede llegar al 50% en algunos tramos y territorios. El contribuyente es la empresa operadora de los juegos, pues no puede repercutir su cuantía a los jugadores.

Sin embargo, para gravar la explotación de las Máquinas de Juego, actividad empresarial aceptada y normalizada también en 1977 con el cambio de régimen político, y a diferencia de los casinos, Apuestas o bingos, el legislador recurrió a la técnica de cuotas fijas unitarias por máquina, que desde 1983 se fijaban en 275.000 pts. anuales para las del tipo “B”, que paulatinamente fueron incrementándose hasta alcanzar 3.000 € e incluso más de 3.500 € en alguna CA. Por razones de evidente justicia tributaria, el periodo anual de tributación se fue sustituyendo poco a poco por periodos semestrales, trimestrales (hoy son la mayoría), o incluso mensuales.

La llegada de la pandemia. Suspensión de actividades empresariales y la Tasa

En 2020 fue necesario adoptar por el Gobierno y el Parlamento estatal medidas excepcionales para la lucha contra la pandemia del coronavirus Covid 19, aprobando en el RD 463/2020 el estado de alarma de acuerdo con la Constitución; y entre estas medidas se ordenaba la suspensión de muchas actividades como las de los establecimientos donde se ofertaban estas actividades de juego. Lo mismo ocurrió con el Segundo Estado de alarma, aprobado por RD 926/1990, ordenándose esta vez, y bajo el concepto de “cogobernanza”, el cierre de estos locales por los órganos de Gobierno de las CCAA. En consecuencia, y durante unos períodos más o menos prolongados, estas Máquinas estuvieron inactivas por mandato legal, pero se siguió exigiendo este Impuesto por parte de las CCAA, ahora competentes para la gestión y recaudación del tributo conforme al sistema de Financiación de las CCAA.

Muchas de estas CCAA adoptaron sobre este gravamen, antes o después, la medida más lógica: eximir o bonificar expresamente la tributación por cuotas fijas, de forma proporcional y equivalente a las fechas en que se consumó el cierre obligado; pero otras obviaron cualquier modificación legal, y finalmente ha sido necesario acudir a los Tribunales para exigir la devolución de las deudas tributarias pagadas en relación con dichos períodos (o impugnar las liquidaciones giradas).

El argumento de la impugnación es aplastante desde la lógica tributaria: no puede gravarse donde no hay riqueza. Su exigencia en un caso como este parece un supuesto claro de confiscación tributaria.

Desde la técnica de la Tasa, plasmada en una cuota fija  o “única”, la respuesta es más compleja, pues requiere manejar una cierta interpretación del texto literal de la Ley, a la que ayuda desde luego la Jurisprudencia del TC cuando asumió que su verdadera naturaleza es la de un impuesto directo, que grava las ganancias empresariales, y que pivota sobre la celebración del Juego, y no sobre su mera autorización; así que, como tenemos esta previa interpretación del propio intérprete de la Constitución, no parece necesario acudir a planteamientos de cuestiones de inconstitucionalidad sobre los textos legales aplicables, y partir de una integración conforme a la misma.

En aquellas CCAA en las que ha sido necesario reclamar algo, (Asturias, Castilla y León, C. Valenciana, Cantabria, Galicia, Madrid, etc.), algunas de ellas, y de acuerdo con las resoluciones de los Tribunales económico administrativos, han reconocido ya el derecho a esta devolución; pero no en otras. En otras, ha sido necesario llegar a la vía judicial, y en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León y en el de Asturias, se han llegado a dictar sentencias contra dicha interpretación constitucional integradora de la solución que acoge la reducción proporcional.

El supuesto que añade mayor casuística es el de la C. Valenciana, donde la representación de los órganos autonómicos, disconformes con las resoluciones devolutorias del TEAR estatal, las han impugnado en vía judicial, obteniendo esta vez sentencias estimatorias a la tesis confiscatoria de la Administración, sumiendo a los contribuyentes en la perplejidad.

Llegado este momento, parece oportuno hacer inventario de todas ellas y formular alguna reflexión acerca de su definitiva solución.

Las distintas respuestas legales y judiciales a la reclamación de reducción proporcional

Por una parte, el objeto de las solicitudes es diverso. Comprende en la mayoría de los supuestos, la petición de fijación proporcional de la cuota fija anual, semestral o trimestral, correspondientes al “Primer estado de alarma”, cuyo periodo de suspensión, y levantamiento  fue acordado por el Gobierno central según varias fases y territorios a los que iba asignando estas fases; también cuando la suspensión de actividades correspondió a la aplicación del Segundo estado de alarma, y fueron las CCAA las decisoras de la suspensión de actividad, lo que dio lugar a casuísticas muchos más variadas, y localizadas incluso a distritos o municipios donde se mantenían las medidas a criterio de los órganos autonómicos.

Donde no se produjo la modificación legal autonómica eximidora o bonificadora, ha sido necesario y se ha solicitado la rectificación o devolución ante los órganos de las respectivas CCAA, que se ha denegado, obligando a acudir a los TEA Regionales respectivos, recordemos son órganos estatales decisores competentes cuando se trata de tributos de titularidad estatal, como es el caso. Aún así, la respuesta de estos TEAR ha sido diversa, y se han dictado, entre otra las siguientes resoluciones, mencionando expresamente las más antiguas:

• En el TEAR de Asturias: 28-4-2021 y otras (desestimatorias de la devolución)
• En el TEAR de Castilla y León: 7-10-2021 y otras (desestimatorias).
• En el TEAR de Madrid: 28-2-2022 y otras. (estimatorias).
• En el TEAR de la C. Valenciana.: 30-3-2022 y otras (estimatorias).
• En el TEAR de Cataluña: 24-5-2022 y otras (estimatorias)
• En el TEAR de Cantabria: 3-3-2023 y otras (estimatorias).
• En el TEAR de Galicia: 21-4-2023 y otras (estimatorias).

En algunos casos en los que se solicitó una reducción proporcional a la reducción de horarios ordinarios de apertura de establecimientos (no de días completos), esta ha sido denegada.

Ante este panorama contradictorio, el TEA Central, resolviendo por un lado una reclamación proveniente de Illes Balears, y por otro, sendos recursos de alzada presentados por la AEAT contra resoluciones estimatorias procedentes del TEAR de la C.Valenciana y Cataluña, declara conforme a Derecho en sus resoluciones de 31 de mayo de 2023 las liquidaciones que confirman las cuotas fijas completas, sin reducción alguna; doctrina que influirá en las resoluciones de los distintos TEAR Regionales que se dicten a partir de entonces.

En sede judicial, cuando ha sido necesario acudir a ella para impugnar las desestimaciones en sede TEAR, como en Castilla y León, y en Asturias, fueron impugnadas ente el Tribual Superior de Justicia respectivo, recursos que finalmente han sido sorprendentemente desestimados, confirmando las liquidaciones practicadas que incluyen las cuotas sin bonificación o reducción por razones de la pandemia. Como hemos anticipado, también en el TSJ de la C. Valenciana se están dictando sentencias sobre este asunto, pero esta vez estimatorias de la impugnación presentada por la Administración autonómica liquidadora.

El panorama como se ve, es variopinto, de difícil comprensión desde el punto de vista de la justicia tributaria, por cuanto, en algunos territorios autonómicos, la aplicación de dicha Tasa es favorable al contribuyente, y no en otros. Y en algunos y según el momento, en ambos sentidos.

Y no está dicha la última palabra.

La previsible solución definitiva

Parece una buena ocasión para que, de nuevo los Tribunales se pronuncien sobre la naturaleza de la Tasa, y una nueva oportunidad para delimitar, aún más si cabe y zanjar de una vez por todas, cuáles son las características y límites de un tributo como este de trascendencia tan importante para el ejercicio de una actividad empresarial.

La solución definitiva debe pasar por la resolución al Recurso de casación que el Tribunal Supremo ya ha admitido a trámite en algún caso (lo que ya es un primer triunfo por el difícil acceso a este recurso extraordinario), desde el Auto de 19 de abril de 2023, relativo a un recurrente de Castilla y León contra una sentencia desestimatoria dictada por el Tribunal de Justicia. Recurso al que previsiblemente se sumarán otros muchos que corrieron la misma suerte.

El TSJ de Castilla y León, en la sentencia que se somete a casación, aduce, en síntesis, como base de su desestimación, que “la demandante no ha podido explotar las Máquinas recreativas por la razón expresada- o no ha podido hacerlo con la intensidad prevista- pero ha continuado siendo titular de la/s autorizaciones de Juego, por lo que, un vez finalizada la situación originada por los Acuerdos adoptados por la Junta de castilla y León, pudo explotar las Máquinas para las que contaba con autorización”; o sea, una especie de “meter todo en el mismo saco …de la cuota única”, y desconociendo palmariamente la interpretación de la doctrina constitucional de la Tasa. Esta sentencia impugnada se permite aludir (seguramente por una especie de onírico complejo de culpa en la desestimación) que quizás el reclamante pueda pedir responsabilidad patrimonial de la Administración (a quien proceda, que no lo dice) por todo este desaguisado confiscador. Redundan en la misma interpretación tanto el TSJ de Asturias, como el de la C.Valenciana, que se aferran a identificar milimétricamente el hecho imponible con la autorización administrativa de las Máquinas, cuando en muchos supuestos históricos las tasas se han aplicado incluso a aquellas que, siendo clandestinas y se descubrieron en explotación, carecían de dicha autorización.

El Auto del TS  que promueve la respuesta casacional no parece ser muy conciso en cuanto a los temas a tratar y sobre los que deberá pronunciarse la sentencia, pues aun identificando claramente que se trata de determinar si es reducible proporcionalmente la cuota única legal, este planteamiento no está exento de problemas procesales, dados los estrictos cauces casacionales, al circunscribir como objeto de interpretación  el Art. 2 del RD 926/2020, de 25 de Octubre (artículo que se refiere a la “cogobernanza” de las CCAA para adoptar las medidas suspensorias de la actividad, y que  en realidad está ya anulado); el Art. 3º del RD Ley 16/1977, de 25 de Febrero, (que es muy amplio y en realidad recoge el hecho imponible y el sujeto pasivo, lo demás está en sede de ley autonómica); y el Art. 31.1 de la CE (referido a la capacidad económica para contribuir y, eso sí, a la prohibición de confiscatoriedad tributaria)

La perspectiva es algo confusa, sobre todo porque no parece estar en Juego la “constitucionalidad” propiamente dicha de la norma tributaria, el Art. 3º del RD Ley 16/1977; sino más bien su interpretación dentro de los parámetros constitucionales.

Como antecedentes, alegados y debatidos en las reclamaciones y recursos por Tasa de Juego señalados, están las decisiones relativas a la aplicación del IAE a cualesquiera actividades que fueron suspendidas debido a la pandemia, por cuanto este tributo también utiliza la técnica de la cuota fija anual. En varios casos los TEAR regionales, y el mismo TS, ha determinado que estos IAE no pueden exigirse, en los períodos en que la actividad estaba paralizada. Es importante la sentencia del TS de 30 de Mayo de 2023, que ha determinado que precisamente la cantidad por la que debe tributarse no debe incluir una parte proporcional al periodo de cierre por suspensión según el estado de alarma; sin embargo, en las sentencias desestimatorias de Castilla y León, C. Valemciana y Asturias, se han invocado diferencias de naturaleza y aplicación entre ambos tributos, pues en el régimen de IAE además se prevén “rebajas proporcionales de la cuota”.

A mi criterio, las casaciones de la Tasa, que sin duda se irán sumando a la inicial, darán lugar, si es que el debate se centra bien, a la crítica de la defectuosa técnica del tributo, que en el caso de las cuotas fijas debería haber quedado delimitado por el legislador de forma mucho más ajustada a su naturaleza impositiva; y finalmente desembocará en una interpretación del defectuoso texto legal más acorde con los principios constitucionales, sobre cuya apreciación solo puede contemplarse gravar el Juego por Máquinas cuando hay posibilidad de explotarlas, y no cuando está prohibido hacerlo.

Con suerte y buen hacer, el TS debería zanjar de una vez por todas que la devolución procede, en razón proporcional a los períodos impugnados, incluso computados por días, en que no estuvo permitida su explotación por las razones ya expuestas.

Cualquier otra solución abocaría, además de a una interpretación obtusa de los principios tributarios, a una palmaria aplicación desigual de la Ley, en relación con aquellos casos que, por alguno u otro motivo, han conseguido la bonificación o reducción legal primero, o su devolución o el reconocimiento reductor después.

Todavía es tiempo de reclamar

Por último, la hipotética sentencia casacional estimatoria sustentaría el reconocimiento de la rectificación de la autoliquidación, y/o de la devolución, en aquellos territorios y Tribunales donde se ha seguido manteniendo el criterio desestimatorio.

Todavía se puede reclamar si hasta ahora no se ha intentado.  Ahora bien, aunque el Tribunal Supremo se pronuncie favorablemente, en ningún caso se va a proceder a la devolución de oficio; por más que en un supuesto extraño, el de Madrid, se haya producido una especie de “amnistía tributaria”, con la reciente aprobación y publicación de una reducción “retroactiva”.

Si no se ha reclamado todavía, recordar que el plazo de prescripción es de 4 años desde la presentación de la autoliquidación. Y que estas prescripciones se producirán en algún momento de 2024.

Teniendo en cuenta que es muy previsible además que las sentencias de casación citadas no se dicten hasta bien entrado el 2024, hay que recordar también que, conforme la reciente modificación de la LJCA en el D Ley 5/2023, convendría instar la suspensión de los recursos judiciales iniciados o por iniciar, invocando los autos de admisión casacional, y hasta tanto se dicten las sentencias por el Tribunal Supremo.

Carlos Lalanda

Socio Fundador Loyra Abogados