Santiago Moreno: “la Responsabilidad Patrimonial no es una opción viable, es la única opción”

Santiago Moreno, abogado especialista en Juego, analizaba en AZARplus la reciente sentencia del Tribunal Supremo sobre la rectificación de autoliquidaciones por Tasa Fiscal sobre el Juego debido a cierres obligatorios por COVID-19 por parte. En su excelsa exposición, Moreno resaltaba la posibilidad de buscar compensación a través de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración por los cierres obligatorios. Una opción que podría abrir una vía alternativa para las empresas del Sector.

Desde AZARplus hemos querido profundizar en este hecho con una entrevista en exclusiva en relación a la sentencia. Santiago Moreno destaca los pasos a seguir para tratar de explorar esta vía:

-En tu análisis, mencionas que el Tribunal Supremo parece indicar el camino para recuperar la Tasa Fiscal correspondiente a los días de cierre por el COVID-19 a través de la “Responsabilidad Patrimonial de la Administración”. ¿Podrías ahondar en los desafíos prácticos que podrían surgir al explorar esta vía y cómo podría afectar a las empresas del sector del Juego?

-Como venimos diciendo, la Sentencia en Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª del Tribunal Supremo nº 124/2024, cierra la vía judicial ordinaria, para poder solicitar la rectificación de la Tasa Fiscal sobre el Juego, y la correspondiente devolución de ingresos indebidos, por los cierres gubernamentales ordenados a raíz del COVID-19. Es decir que, por esta vía, nunca se podrá recuperar la parte proporcional de la Tasa de Juego, en el tiempo en que los negocios de hostelería y juego permanecieron cerrados, lo cual me parece muy negativo para los legítimos intereses del sector de operación de máquinas de Juego.

-¿En qué medida crees que esta vía podría ser una opción viable para las empresas del sector y qué factores deberían considerarse antes de emprender este camino?

-La realidad, es que la vía de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, en el presente asunto, no es que resulte “una opción viable” sino que según mi criterio se convierte en la “única opción”. En este sentido quiero remarcar que es la propia Sentencia del Tribunal Supremo nº 124/2024, la que en distintos Fundamentos de Derecho, establece: “…………….., de tal forma que si se hubiere imposibilitado realizar esa explotación por causa imputable a la Administración (como sería el caso suscitado con las sucesivas declaraciones del estado de alarma por el COVID-19) la conclusión no puede ser la ilegalidad de la tasa, hecha valer en un procedimiento de rectificación de las autoliquidaciones presentadas, sino la de encontrarnos, en su caso, ante un supuesto de responsabilidad de la Administración.”, con todo lo que ello conlleva.

-¿Qué recomendaciones brindarías a las empresas que estén considerando explorar esta vía?

-En primer lugar, que realicen una valoración, en cuanto a su interés real en intentar recuperar, las cuantías proporcionales de Tasa de Juego en los “cierres”, y en segundo lugar si ese interés es alto, se planteen iniciar el camino de la Responsabilidad Patrimonial en cuanto a este asunto.

-La Sentencia destaca que el hecho imponible de la tasa está constituido por el otorgamiento de la autorización que habilita la explotación, no por la efectividad de su explotación. ¿Cómo consideras que esta interpretación del Tribunal Supremo puede afectar la percepción de la Tasa de Juego y sus obligaciones entre los empresarios operadores?

-Con el máximo respeto a la Sentencia del Tribunal Supremo de referencia, discrepo de dicho fundamento. Si como dice nuestro Tribunal Supremo, el devengo de la Tasa de Juego se produce con la autorización, con independencia de la actividad económica y la creación de una renta gravable, el tributo en sí podría resultar inconstitucional, pues estaría conculcando el Artículo 31.1 de nuestra Constitución Española, al conculcar el Principio de Capacidad Económica.

-Has mencionado distintas Sentencias de Tribunales Económicos Administrativos que han avalado solicitudes de rectificación de la Tasa de Juego. ¿Cuál es tu opinión sobre cómo estas decisiones podrían influir en futuras interpretaciones judiciales y en la forma en que se abordan estas reclamaciones?

-Por desgracia, esas resoluciones positivas de distintos Tribunales Económico- Administrativos (TEAR), que asumen la tesis por nosotros defendida, en cuanto a dicha capacidad económica gravable, han quedado claramente “superadas”, por la Sentencia de Casación del Tribunal Supremo nº124/2024, tantas veces enunciada. En este momento desde el punto de vista estrictamente jurídico, carecen de relevancia.

-Sugieres que la Tasa de Juego debe cumplir con el “Principio de Capacidad Económica” establecido en la Constitución Española. ¿Cómo crees que este principio debería aplicarse en situaciones extraordinarias como los cierres gubernativos por la pandemia, y qué implicaciones tiene para la tributación de la actividad del juego?

-Claramente. En base al Artículo 31.1 de nuestra Constitución Española, en los periodos en que los negocios de hostelería y juego, permanecieron cerrados, la actividad económica de las máquinas de juego resultó inexistente. Por tanto, no existió, ningún tipo de creación de riqueza gravable. De lo que resulta, que contrariamente a lo establecido en la Constitución Española, se gravó una renta inexistente.

-Mencionas también que la Tasa de Juego ha sufrido distintas vicisitudes judiciales a lo largo de su historia. ¿Cuáles crees que son los principales retos que enfrenta la legislación en torno a este tributo y cómo podrían abordarse para garantizar una mayor claridad y equidad?

-Sobre cómo debería de ser la figura tributaria de aplicación al juego presencial, se han vertido ríos de tinta, con opiniones muy doctas y respetables. Pero la realidad es que ni los poderes públicos ni tampoco los administrados, han llegado nunca a una conclusión unánime al respecto, con lo cual, después de más de 40 años de aplicación, veo difícil que la actual Tasa Fiscal sobre el Juego pueda ser sustituida por otro tributo a medio plazo.

VER AZARplus 28/02/24.- Santiago Moreno plantea una nueva vía como opción para buscar compensación debido a los cierres por pandemia