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Carlos Lalanda intenta descifrar uno de los más actuales acertijos vinculado a la ONCE 

Rascas Online, ¿Loterías u otros Juegos de Azar?

AZARplus.-Muy interesante artículo de Carlos Lalanda,“RASCAS ONLINE. Un problema desenfocado", donde realiza un exhaustivo análisis de las fronteras legales de lo que algunos medios ya definen como "Rascas online". La ONCE y sus ya constatadas dudosas y desiguales concesiones, con respecto al resto de las entidades de la Industria del Juego; a lo largo de su historia ha ido ampliando muy hábilmente sus modalidades de loterías hasta llegar al escenario actual que contiene más sombras que luces con el denominado Rasca online. El autor, en el brillante texto que reproducimos a continuación, expone sus ideas de una manera clara y ordenada respecto a los entresijos legales que no dejan de aparecer en todo lo que hace la ONCE, por lo que consideramos de recomendada y necesaria lectura para nuestros lectores...

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08/06/2017
Rascas Online, ¿Loterías u otros Juegos de Azar?


“RASCAS ONLINE”. Un problema desenfocado

Circula por diarios y publicaciones la expresión “rascas online” para denominar los tradicionales “boletos” de loterías presorteadas, que además, comienzan a explotarse por la vía online, por ahora en las Páginas Web de la ONCE (www.juegosonce.es), y en las de la EAJA (www.lotocat.es) en lo que se refiere al ámbito de Cataluña.

Pero ¿cuál es la naturaleza real de estas manifestaciones? ¿son realmente boletos de los que se “rascan”? ¿son loterías?

Es importante llegar a una respuesta clara, pues según sean unas u otras cosas, el régimen jurídico aplicable será distinto, e incluso podría discutirse su legalidad. Tanto la ONCE, como la EAJA en Cataluña, en su respectivo ámbito territorial se acogen a la facultad de explotar Loterías de forma concesional (ONCE), o directa (EAJA), incluyendo las loterías presorteadas o “instantáneas”. De hecho se ha anunciado por SELAE una posible comercialización de esta clase de productos.

Examinaré en este artículo cuales son las dificultades para justificar legalmente esta nueva oferta de juego “online”, y sus posibles manifestaciones físicas que algunos han venido a redenominar “máquinas de videolotería”.

Es necesario repasar cuales son los límites de la oferta de la ONCE y de la EAJA de acuerdo a sus respectivos títulos para operar Loterías.

El régimen concesional de la ONCE, ese galimatías

De forma previa al examen de los problemas derivados de las Loterías instantáneas y sus límites, la cuestión más controvertida y difícil de explicar es la justificación del régimen concesional de la ONCE en sí mismo, realmente excepcional.

En una conferencia a la que asistí, un jurista experto en el régimen jurídico del juego de la ONCE se expresó en los siguientes y sorprendentes términos para definirlo: “El régimen de los juegos de la ONCE es lo que es, y ningún Tribunal ha osado discutir su validez”.

Por un lado, la ONCE ha sido calificada por la Jurisprudencia como una Corporación de Derecho Público, con todas las especificidades que conlleva esta figura: no forma parte del Estado, y tiene personalidad jurídica separada, pero está tutelada por él. Por otra, la explotación de Loterías en España se encontraba hasta la Ley de Regulacion del Juego de 2011 en el campo de los Monopolios estatales. Cualquier Acuerdo o Concesión con la ONCE se encuadraba simplemente en las normas del Derecho Administrativo de concesión administrativa de la gestión del Monopolio.

Pero es necesario distinguir dos fases, antes o después de la citada Ley.

Fase 1. Antes de la Ley del Juego, El régimen legal postconstitucional de la ONCE está basado en la DA 20 de la Ley 46/1985: que es una norma de “reenvío” sin contenido porque el límite material estará en lo que se Acuerde con el Consejo de Ministros. Y si los primeros Acuerdos versaban sobre el denominado “cupón de ciegos”, después se amplió la concesión a otros juegos descritos en Acuerdos posteriores, que siempre se han circunscrito a las “loterías”, y dentro de ellas a algunas tipologías muy concretas. Como la definición legal de “loterías” no existía, había que estar al sentido común del concepto, y a su distinción con otros conceptos cercanos de los juegos de azar. Así es como se extendieron los Acuerdos a las “Loterías instantáneas” (comúnmente “rascas”), y a las Loterías “activas” (tipo Loto, como Eurojackpot, etc) o semiactivas (venta en gasolineras, p.e j).

La validez de la concesión del Consejo de Ministros a la ONCE estaba justificado en un razonamiento de este orden: como toda clase de Loterías están históricamente comprendidas dentro del ámbito del monopolio estatal, cualquiera de sus manifestaciones puede “concederse” a cualquiera, sea un organizador público o privado. En este caso, siendo de naturaleza pública la ONCE, un acto concesional de autoorganización con forma de “Acuerdo”. Como en el caso de las distintas Administraciones Públicas que Acuerdan o formulan Convenios de colaboración, o de ayuda, o de Encomienda de Gestión.

Fase 2 . Desde la Ley del Juego. Pero cuando se aprueba la Ley del Juego en 2011, este régimen parte de un enunciado distinto. Las loterías están definidas en el Art. 3 b) y su gestión ya no se encomienda a un “Monopolio” del Estado, al menos explícito, en cuanto SELAE se ha conformado como Sociedad Anónima regida por el Derecho Privado. Las Loterías ahora están sometidas a “reserva”, en el sentido de poder ser explotadas solo por aquellas entidades designadas por la Ley 13/2011, entre las cuales está la ONCE. Curiosamente, cuando la Ley trata de delimitar la posición de las Loterías de la ONCE, decide excluirlas de su aplicación en todos los aspectos (DA5ª), de manera que incluso el régimen sancionador (el suyo, no el de la Ley 13/2011), corresponde desarrollarlo al Consejo del Protectorado . Esto es un verdadero galimatías, pues si bien es cierto que la forma de adquirir esta facultad se remite, de nuevo a la DA 20 de la Ley 46/1985, no se comprende que pueda subsistir este “apoderamiento general en blanco” hoy en día, cuando aquel de 1985 se fundaba en un régimen de Monopolio Fiscal, que ya no existe, y que no existe ninguna otra conexión con la Ley 13/2011.

La ONCE obtiene la concesión para explotar los “boletos” o rascas”, y más adelante llegamos a su explotación online, los denominados “rascas online”.

El denominado “Monopoly” no es un “rasca”.


La ONCE ganó a pulso, con tesón y con paciencia, la inclusión concesional de nuevas modalidades de loterías, las instantáneas o presorteadas, como forma de ampliar la lista contemplada en los Acuerdos con el Consejo de Ministros que es donde se regula básicamente su oferta comercial originariamente referida al “cupon”, que era y es una verdadera lotería de las denominadas “pasivas”; o sea, un sorteo de números incluidos en un billete. Más adelante se introdujo y se autorizaba el concepto de “loterías activas”, donde los números que componen el billete son elegidos por el jugador, y también se celebra un sorteo cada cierto tiempo ( p. ej, el “Eurojackpot”).

Después de varios años de dudas y el planteamiento de varias cuestiones de inconstitucionalidad por parte de las CCAA contra las primeras inclusiones en los Acuerdos, las Loterías Instantáneas pasaron el juicio de constitucionalidad en las sentencias del TC 32/2012 y 133/2012, que declaran que la explotación de estas loterías no invade las competencias autonómicas, por ser de ámbito estatal.

La evolución del contenido del Acuerdo del Consejo de Ministros, sucesivamente modificado, no se detiene sin embargo en los aspectos de la explotación de una lotería instantánea basada en un boleto físico de papel o cartón evolucionado, según su última versión. Se ha ampliado también a su modalidad “online”, donde el significado de “rascar” queda obsoleto y ha de entenderse que en tal modalidad la casilla oculta sobre la que actúa el jugador no se “rasca”, sino que se “descubre”. En algunos de los “rascas online” de operativa más sencilla el objetivo del juego consiste, efectivamente, en “descubrir” o desencadenar una combinación de números, pero también de símbolos o gráficos para que, en el caso de resultar una combinación ganadora, obtener un premio.

Normalmente los premios están predeterminados o presorteados según una matriz programada por el sistema, en la que se establece la estructura de premios, dentro de una serie estadística.

El jugador tiene una percepción distinta a la que le proporciona un “rasca” físico cuando está ante una Página Web de rascas de la ONCE (o de la EAJA). Podría ser esta, por ejemplo:

“Juego en el que, a cambio del precio de la partida, se concede al usuario un tiempo de uso con el objetivo de obtener una combinación de signos o representaciones gráficas que, de conformidad con las reglas particulares del juego, resulte agraciada con un determinado premio.”

Pero ojo ……¿es esta la definición legal de los boletos “rasca online”?

No es así, es la definición reglamentaria de las “máquinas de azar online” aprobada en la Orden HAP/1370/2014, del Ministerio de Hacienda que es la que regula estas manifestaciones de juego, que desde luego son distintas a las Loterías (las máquinas de azar se catalogan dentro de “Otros juegos”, Art. 3 f) de la Ley 13/2011), y que requieren la Licencia General de esta clase, además de la Licencia Singular de “Máquinas de azar”. Cualquier rasca online actual podría describirse de esta manera desde la perspectiva de un jugador. Incluso el rasca denominado Monopoly recientemente implantado y publicitado queda gobernado por “dados virtuales” cuyo valor aleatorio es el que hace mover la ficha de juego a través del tablero. El jugador no adquiere un boleto para participar en un sorteo, sino que “ juega con dados” Hay una categoría regulada en otra Orden estatal, esta vez la de “Juegos Complementarios”, que también podría adecuarse a este último juego de la ONCE.

Estamos en consecuencia con estos “rascas online” ante una verdadera “pirueta” sobre la teórica barrera legal que debería separar los conceptos de “loterías” y “otros juegos de azar” propiamente dichos, cuyas consideraciones legales y régimen son radicalmente distintas. Por ejemplo, la ONCE debería obtener Licencia si quiere explotar “Otros juegos”, pagar la Tasa de Juego en relación a los mismos, etc.

Que conste aquí que este no es el único salto conceptual que hemos detectado, y que se están dando recientemente en las distintas ofertas de juego online, y cuya adecuación a Derecho es altamente dudosa.

Y ya existen antecendentes de casos similares. El Estado norteamericano de Minessota incluyó los “rascas” en sede de juego online, por la potestad que tiene para ofrecer y vender lotería, incluso vía Internet. El Gobernador tuvo que suspender su explotación por las numerosas protestas de extralimitación legal, pues también en dicho Estado los juegos de azar (“gambling”) siguen estando prohibidos, e incluso penalizada su explotación.

La EAJA y sus “rascas online”

La EAJA se constituyó como Ente Autónomo para la explotación directa de juegos reservados a la Generalidad, y luego el reglamento se refiere a las loterías como materia de su actividad.
Lo mismo que en el caso de la ONCE, la EAJA también está recientemente autorizada por la vía autorreglamentaria autonómica para la explotación online de todas sus “loterías”, incluso las instantáneas o “rascas”, aunque esta vez en el difuso ámbito “online catalán” (este es tambien , y hay que decirlo todo, un término antitético, una contradicción).

Y las manifestaciones operativas de estos rascas son igualmente dudosas legalmente, pues la percepción del jugador es exactamente la misma que la antes descrita: más que apostar a una lotería, parece enfrentarse a una máquina de azar, pues cada “sorteo” se celebra de forma instantánea, el sistema elige un símbolo y la combinación ganadora o perdedora se obtiene instantáneamente, en cuestión de segundos.

Las terminales de rascas online.

Por último, se levantan las campanas al vuelo porque el estado actual de la técnica permite la explotación de estos rascas online a través de terminales físicos situados en establecimientos de cualquier naturaleza. Un recorrido de “ida y vuelta”.

En el caso de la explotación de estas “terminales de rascas online” por parte de un titular de juego estatal (SELAE, ONCE), se añade la polémica sobre si estas terminales deben requerir autorización por parte de las CCAA. Pero cuando esta es la única cuestión en el debate, la respuesta queda delimitada mediante sentencias judiciales que hasta ahora entienden que, en materia de juego reservado estatal (o sea, “loterías” de ámbito estatal), la competencia autonómica decae.

Este no es el verdadero problema que traen estas terminales de los rascas online.

Como hemos visto, estamos ante un problema distinto: si estamos ante la explotación de verdaderos juegos de azar a través de terminales, materia no incluida en las facultades concesionales o directas de SELAE, de la ONCE o la EAJA, que solo podrían hacerlo con respecto a las terminales de las verdaderas loterías.

Carlos Lalanda Fernandez 
Loyra Abogados




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