“Sobre el proyecto de Real Decreto que afecta a la Publicidad de las Apuestas” por Miguel Juane Sánchez

Endurecimiento en las previsiones sobre la publicidad de las apuestas deportivas a raíz de la publicación del proyecto de real decreto de comunicaciones comerciales de las actividades de juego

Con la prudencia que exige esta reflexión al tratarse de un borrador de un Proyecto, sí es lo cierto que desde el Ministerio de Consumo, competente en esta materia, se atisba una clara intención de endurecer la publicidad de las apuestas deportivas con una regulación cada vez más restrictiva. Sirva pues esta reflexión como una primera aproximación al problema que sin duda habrá de suscitarse a corto-medio plazo en este sector, que tiene a tantos agentes involucrados en el mismo, desde medios de comunicación a equipos deportivos, instalaciones e incluso las propias Ligas y/o competiciones principalmente de carácter profesional.

1.- PROYECTO DE REAL DECRETO DE COMUNICACIONES COMERCIALES DE LAS ACTIVIDADES DEL JUEGO PUBLICADO EN FECHA 24 DE FEBRERO DE 2020

Desde la atribución al Ministerio de Consumo de esta competencia y durante el presente ejercicio, se dictó en primer término un Proyecto de Real Decreto de Comunicaciones Comerciales de las actividades de juego publicado en fecha 24 de febrero de 2020.

En el mismo, se hacía referencia ya a los antecedentes normativos en este ámbito tales como los artículos 7 y 8 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del Juego, así como al Código de Conducta (2012) sobre Comunicaciones Comerciales de las Actividades de Juego, suscrito por la práctica totalidad de los operadores de juego de ámbito estatal. De igual forma, se hacía mención a la Recomendación de la Comisión Europea de 14 de julio de 2014, que especificaba que entre el 0,1 y el 0,8 % de la población adulta en general sufre algún tipo de trastorno asociado con el juego y entre un 0,1 y un 2,2 % adicional muestra una relación con el juego potencialmente problemática. En este sentido, y aunque los porcentajes no parecen especialmente significativos, el Acuerdo suscrito entonces entre PSOE y Unidas Podemos para la formación de un gobierno de coalición, consignaba expresamente, dentro de su apartado 2.10.1., lo siguiente: “Regulación urgente de los juegos de azar para prevenir y frenar la ludopatía, la voluntad de aprobar una regulación de la publicidad de los juegos de azar y de las apuestas en línea, de ámbito estatal y similar a la de los productos del tabaco.”

Dicho Real-Decreto perseguía los siguientes objetivos:

– Proteger los intereses de carácter público que confluyen en las actividades de juego, en especial, la protección de los menores y otros grupos vulnerables (jóvenes y personas que pueden estar experimentando un problema con el juego), la prevención de la adicción al juego y otros riesgos relacionados con el juego.

– Proteger a consumidores y usuarios, los participantes y al ciudadano en general.

– Completar y actualizar la regulación del mercado de juego de ámbito estatal.

– Dotar de una mayor seguridad jurídica a los operadores de juego, estableciendo unas reglas transparentes y de uniforme aplicación en el sector, sin discriminación injustificada a los agentes implicados.

– Reforzar y adecuar el seguimiento, control y régimen sancionador en las materias objeto de regulación, integrando los mecanismos administrativos con el fomento de la corregulación (auspiciada y validada por la autoridad administrativa con los operadores con los “códigos de conducta” cuyo contenido mínimo se recoge en el artículo 28).

– En lo que se refiere a la publicidad, la regulación pretendía establecer restricciones a su recepción por parte de menores, proporcionar una adecuada percepción del juego como actividad compleja y de riesgo potencial para los consumidores, prevenir la generación de conductas de juego irreflexivo o compulsivo, y garantizar que la información que se traslada es veraz y suficiente para formarse una idea cierta y no distorsionada de lo que implica el juego.

– Por su parte, la regulación del juego responsable se basaba esencialmente en: informar proactivamente a los jugadores de los riesgos inherentes al juego y de las condiciones de desarrollo de los mismos; sensibilizar a la sociedad de sus potenciales efectos adversos; detectar patrones de consumo problemático; y canalizar y asistir adecuadamente a los jugadores que presentan dichos patrones de juego.

Para ello, las medidas a adoptar que se preveían eran la restricción en determinados canales publicitarios; previsiones adicionales que mejorasen o reforzasen la protección actual; protección al consumidor en sus varias vertientes; Juego responsable: Marco de la responsabilidad social corporativa: Obligaciones de información, Fomento de campañas y estudios de sensibilización por parte de los operadores, Mecanismos de detección de comportamientos problemáticos de juego y Canalización y prevención del agravamiento de tales comportamientos; refuerzo de las facultades de regulación y control del organismo estatal competente en esta materia; fórmulas de colaboración de los operadores con la Administración.

2.- ARTÍCULO 37 REAL DECRETO-LEY 11/2020, CON MOTIVO DE LA PANDEMIA DEL COVID-19

Más adelante, con la adopción de la medida excepcional del estado de alarma, el Consejo de Ministros, dentro del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 publicado en fecha 1 de abril en el BOE, aprobó determinadas medidas en relación con la publicidad y promoción de los juegos de azar de ámbito estatal.

Así, de acuerdo con su artículo 37, titulado “Medidas de restricción a las comunicaciones comerciales de las entidades que realicen una actividad de juego regulada en la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego”, se establecía que:

Las medidas previstas en este artículo se aplican a todas las entidades que desarrollen una actividad de juego incluida en el ámbito de aplicación de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego.

A efectos de lo previsto en este artículo, se entiende por comunicaciones comerciales cualquier forma de actividad publicitaria difundida por cualquier medio o soporte, destinada a promocionar, de manera directa o indirecta, las actividades de juego definidas en el ámbito de aplicación de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, o las entidades que las realizan.
Se prohíben las comunicaciones comerciales que, de forma implícita o expresa, hagan referencia a la situación de excepcionalidad que deriva de la enfermedad COVID-19 o interpelen al consumo de actividades de juego en este contexto.

Durante el tiempo de vigencia de la declaración del estado de alarma realizada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, las entidades referidas en el apartado 1 no podrán realizar las siguientes actuaciones:Actividades de promoción dirigidas a la captación de nuevos clientes o de fidelización de clientes existentes que recojan cuantías económicas, bonos, bonificaciones, descuentos, regalos de apuestas o partidas, multiplicadores de cuotas o premios o cualquier otro mecanismo similar.

Emisión de comunicaciones comerciales en los servicios de comunicación audiovisual referidos en el artículo 2.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, incluidos los servicios a petición cuando aquellas sean distinguibles y separables, excepto en la franja horaria comprendida entre la 1 y las 5 de la mañana.
Emisión de comunicaciones comerciales que se comercialicen, vendan u organicen por prestadores de servicios de intercambio de vídeos a través de plataformas definidos como tales en la Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual, excepto en la franja horaria comprendida entre la 1 y las 5 de la mañana.
Emisión de comunicaciones comerciales en servicios de la sociedad de la información incluidas comunicaciones individualizadas en correos electrónicos o medios equivalentes y redes sociales.

El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en este artículo tendrá la consideración de infracción grave a los efectos de lo dispuesto la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego.
Las restricciones durante este periodo fueron especialmente significativas bajo el argumento de que la obligada permanencia en los domicilios de toda la ciudadanía, especialmente los menores de edad y personas vulnerables, exigía un especial control y la búsqueda de una dificultad añadida para que éstos accedieran a la información sobre apuestas deportivas on line, con el fundamento de la prevención de los riesgos que ello pudiera conllevar.

3.- REAL DECRETO-LEY 21/2020 DE 9 DE JUNIO. VUELTA A LA SITUACIÓN ANTERIOR

Esta situación excepcional y transitoria se extendió y se aplicó hasta la publicación del Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio, que entró en vigor al día siguiente de su publicación, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Dicha norma recoge en su Disposición final Quinta lo siguiente:

Modificación del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19. Se introducen las siguientes modificaciones en el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19:

“Dos. Se deroga el artículo 37. Dicho precepto, como hemos visto, establecía las medidas de restricción a las comunicaciones comerciales de las entidades que realicen una actividad de juego regulada en la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego.”

4.- PROYECTO DE REAL DECRETO DE COMUNICACIONES COMERCIALES DE LAS ACTIVIDADES DEL JUEGO. VERSIÓN DE 30 DE JUNIO DE 2020. PREVISIBLE ENDURECIMIENTO

Pues bien, el nuevo Proyecto, en su versión de 30 de Junio de 2020, vuelve a recuperar un tono similar, en cuanto a las restricciones y prohibiciones al que estuvo vigente durante el estado de alarma, incluso en un grado superior y, sin duda, en un endurecimiento con respecto al proyecto publicado en el mes de febrero de este mismo año.

Así, como circunstancias más relevantes, y que tendrán una difícil aplicación en la práctica, seguro que no exenta de tensiones entre la propia Administración y los distintos agentes intervinientes, léase no sólo operadores de juego sino los medios de comunicación, que obtienen importantes ingresos publicitarios por esta vía, los clubes deportivos, los propios recintos así como los organizadores de las competiciones, podríamos destacar las siguientes:

.- El objeto (art. 1) especifica que la norma afecta a  las entidades que ostentan títulos habilitantes para desarrollar actividades de juego incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, pueden desarrollar actividades de publicidad, patrocinio, promoción o cualquier otra forma de comunicación comercial de su actividad. Si bien en el art. 2 ya amplía el ámbito de aplicación a aquellas entidades que “a) Difundan comunicaciones comerciales de las actividades de juego o de sus operadores a través de cualquier medio o soporte, como prestadores de servicios de comunicación audiovisual o electrónica, prestadores de servicios de la sociedad de la información, incluidos afiliados, páginas web y redes sociales, y cualquier otro medio de comunicación; b) Participen en fases intermedias de la elaboración, transmisión o difusión de comunicaciones comerciales, como redes publicitarias, agencias de publicidad o prestadores de servicios de intermediación.

.- Más tarde define la comunicación comercial (art. 3.g) como: “toda forma de comunicación, realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, difundida por cualquier medio o soporte, destinada a promocionar, de manera directa o indirecta, las actividades de juego definidas en el ámbito de aplicación de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, o las entidades que las realizan. No se consideran comunicaciones comerciales la retransmisión de sorteos, así como la difusión puramente informativa de sus resultados. Tampoco se consideran comunicaciones comerciales los productos de juego que se anuncien exclusivamente en la página web.es o en las aplicaciones móviles desde donde los operadores ofrezcan actividades de juego.”

.- En cuanto al régimen jurídico de las comunicaciones comerciales, les resultan de aplicación muy diversa normativa. Así, el art. 5 dice que: “Las comunicaciones comerciales se regirán por lo dispuesto en la Ley 13/2011, de 27 de mayo, en el presente real decreto y en el resto de la normativa de desarrollo de la citada Ley. Igualmente, les será de aplicación la normativa general vigente en materia de publicidad, defensa de consumidores y usuarios y de prácticas comerciales desleales, la normativa sectorial aplicable según el medio o soporte de difusión empleado y, en particular, la que regula los servicios de comunicación audiovisual y los servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.  En todo caso, el envío de las comunicaciones comerciales se realizará con pleno respeto a la normativa vigente en materia de protección de datos de carácter personal.”

.- El art. 8 habla del principio de privacidad de las comunicaciones comerciales especificando que: “no incluirán información falsa o información que, aun siendo cierta, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error o confusión a las personas destinatarias. Igualmente, las comunicaciones comerciales tampoco omitirán datos sustanciales o hechos relevantes si dicha omisión es susceptible de inducir a error a las personas destinatarias.”

.- El art. 9.2, el 10 y el 11 vienen a recoger un Código de Conducta aplicable a los operadores. No transcribo aquí todos pero, entre otras cosas, prohíben que las comunicaciones: e) Incluyan mensajes que desvaloricen el esfuerzo en comparación con el juego; o l) Utilicen representaciones gráficas del dinero o de productos de lujo; a) Inciten a la práctica irreflexiva o compulsiva del juego, o bien presenten los anteriores patrones de juego como prácticas estimulantes o atractivas; c) Sugieran que el juego puede ser una solución o una alternativa a problemas personales, educativos, profesionales o financieros; d) Asocien, vinculen o relacionen las actividades de juego con ideas o comportamientos que expresen éxito personal, familiar, social, deportivo o profesional; etc.

.- El art. 15 prohíbe la aparición en las comunicaciones comerciales de personas o personajes de relevancia o notoriedad pública, sean aquéllos reales o de ficción. Sólo se permitirá su aparición cuando estos: a) Hayan adquirido esa condición a consecuencia de la propia comunicación comercial;  b) Sean quienes narren las retransmisiones en directo previstas en el artículo 19, en cuyo caso, además de ajustarse de manera específica a lo previsto en el mencionado precepto, sólo podrán emitirlas en el contexto de la narración del evento; y c) Sean quienes presenten los concursos emitidos a través de medios televisivos o  radiofónicos, en cuyo caso sólo podrán emitirlas durante el programa que sirve de soporte al concurso.

.- El art. 12, relativo a las actividades de patrocinio, lo que afecta directamente a los clubes y a las Ligas, además de a los medios de comunicación e instalaciones deportivas, recoge que: “1. No se utilizará la imagen de marca, nombre comercial, denominación social, material o mensajes promocionales del patrocinador en eventos, bienes o servicios diseñados para personas menores de edad o destinadas principalmente a ellas. 2. No será admisible el patrocinio de actividades, acontecimientos deportivos, o retransmisiones de los mismos, dirigidos específicamente o cuya participación esté restringida en exclusiva a menores de edad. 3. No podrán realizarse actividades de patrocinio que consistan en la utilización del nombre, marca o denominación comercial de un operador para identificar a una instalación deportiva o a cualquier centro de entretenimiento. Tampoco podrán realizarse actividades de patrocinio que impliquen sustituir o añadir al nombre de un equipo o competición deportiva o de cualquier otra entidad ajena al sector de los juegos de azar y las apuestas el nombre o la denominación comercial de un operador. 4. No será admisible el patrocinio en camisetas o equipaciones deportivas. 5. La emisión, emplazamiento o difusión del patrocinio mediante comunicaciones comerciales a través de medios presenciales en estadios, instalaciones o recintos deportivos de cualquier tipo deberá ajustarse a las limitaciones horarias y los requisitos establecidos en este real decreto para las modalidades de servicios de comunicación audiovisual.”

En este sentido, la disposición transitoria segunda, denominada “Régimen transitorio de los patrocinios”, establece, de forma genérica que: “Los contratos de patrocinio en los que participen operadores de juego suscritos antes de la aprobación de este real decreto se adaptarán a lo previsto en él en el plazo de tres meses desde su entrada en vigor.” Sinceramente, cuesta pensar y cabe cuestionarse qué pasará con todos los compromisos adquiridos con anterioridad a la entrada en vigor de esta norma, cuando la misma se publique, algunos de los cuales incluso tienen efectos y alcance plurianuales. Sin duda, estamos a las puertas de un escenario complejo en el que habrá que intentar aunar los distintos intereses de los muy diversos agentes afectados por estas medidas.

Por último, no se puede obviar que una excesiva restricción de la publicidad del Juego, puede tener un efecto contrario en dicho sector y es la proliferación del Juego ilegal o fraudulento, al estilo de lo que provocó en su día la famosa “Ley seca” con el consumo del alcohol clandestino y de peor calidad sin control sanitario alguno. Así, a modo de ejemplo, resulta relevante el estudio que explica que, durante el confinamiento que hemos padecido, la Dirección General de Ordenación del Juego ha requerido el cierre o la interrupción de forma indefinida del servicio a un total de 414 dominios en los meses de abril y mayo de 2.020, según datos aportados por JDigital, la asociación que aglutina a casi todas las casas de apuestas que operan en España, y confirmó posteriormente el propio Gobierno. Por todo ello, habrá que buscar un adecuado equilibrio entre la publicidad que genera un sector lícito y regulado que afecta a una relevante actividad económica y de ocio de nuestro país y, por ende, del deporte profesional y de las propias competiciones deportivas, con la protección de aquellos sectores que se ven afectados o resultan vulnerables por el desarrollo de dicha actividad.

En consecuencia, y sin perjuicio de la necesaria espera a conocer el texto definitivo de esta norma que regule las comunicaciones comerciales de las actividades del Juego, es un hecho innegable que se avecinan tiempos convulsos para la publicidad de las apuestas deportivas. Habrá que estar atentos.

TEXTO ÍNTEGRO DEL PROYECTO DEL REAL DECRETO

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Miguel Juane Sánchez

Abogado. Presidente Comité Gallego Justicia Deportiva

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