Artículo de Opinión de Carlos Lalanda

Mandos a distancia en la hostelería de la Comunidad Valenciana: hacia lo desconocido

AZARplus

Se ha publicado hoy en el DOGV la Ley 1/2020, de 11 de Junio, de regulación del juego, y prevención de la ludopatía, que viene a sustituir y deroga la anterior Ley 4/1988, de 3 de Junio.

Con 104 densos artículos, 11 Disposiciones transitorias y 5 Disposiciones adicionales aún más densas, los preceptos están precedidos de 14 páginas del Boletín Oficial dedicadas a la Exposición de Motivos, que abordan esta nueva Ley del Juego, como una especie de “Ley Sanitaria”, enfocándola más allá de las finalidades interventoras de la Administración en esta materias y que se destinaban a ordenar la oferta  de este sector empresarial de los servicios de juego por un lado, y a garantizar los derechos de los usuarios, por otro.

En la extensa Exposición de Motivos aprobada (elaborada ex post a su elevación a las Corts), encontramos la pretendida justificación de esta radical conversión en una base científica o sanitaria inexistente más allá de la referencia a estudios y encuestas que nunca han sido realmente contrastados ni analizados en sede sanitaria. La prueba es que la ley no fue promovida ni promocionada por la Consejería de Sanidad de la Generalidad, dedicada mayoritariamente a otras tareas mucho más acuciantes, como hemos tenido ocasión de contemplar en estos últimos meses; por hacer una comparación descriptiva, aquí no hay ningún “Dr. Fernando Simón” autonómico que lidere un Comité de expertos médicos y científicos de la materia que haya aconsejado nada. Estudios y encuestas que en algún momento alguien debería solicitar y comprobar mínimamente su coherencia; mientras tanto, motivos y justificaciones que solo corresponden a juicios de valor dependientes del color político con que se miren.

Hay innumerables aspectos a tratar en esta Ley, que requieren análisis pormenorizados desde la perspectiva propiamente jurídica; por ahora apuntaré alguno relacionado con una de las figuras más polémicas que incluye, por primera vez, una Ley del Juego en España y en el mundo: el mando de activación-desactivación de las máquinas instaladas en locales de hostelería.

Los mandos a distancia para máquinas en hostelería

Al tratar el régimen jurídico de la instalación de máquinas en establecimientos de hostelería y semejantes, el artículo 51.2 se refiere al citado “mando”, con un texto literal que conviene reproducir:

“2. Cada máquina de tipo B debe contar con un sistema de activación-desactivación por control remoto del personal encargado del local, de manera que se evite el acceso al juego a las personas incursas en prohibiciones del juego, de acuerdo con los artículos 18 y 19 de esta ley. Una vez finalizadas las partidas de juego y durante el tiempo en que la máquina de juego no esté siendo utilizada, permanecerá desactivada sin emitir estímulos sonoros, visuales o lumínicos. El personal encargado del local en que la máquina está instalada asume la responsabilidad de hacer cumplir las prohibiciones de juego establecidas en esta ley.

Este sistema de activación-desactivación puede incluir un sistema de identificación fehaciente de la persona jugadora para evitar la práctica de juego a las personas que la tienen prohibida. Las características técnicas y las condiciones de funcionamiento de este sistema de activación y desactivación se deben determinar reglamentariamente.”

Hemos señalado las expresiones “debe” y “puede” por su evidente distinción normativa, sobre las que luego volveremos. Recordemos que los artículos 18 y 19 se refieren a la prohibición de jugar a menores, a inscritos en el Registro de Interdicciones de acceso de la CV (que incluye “inhabilitados judicialmente, y también “autoprohibidos”); pero también a directivos, accionistas de las operadoras de juego; empleados y directivos de establecimientos; prohibidos para apostar en eventos deportivos. Prohibidos y autoprohibidos en otros registros estatales y autonómicos.

En otro artículo de la Ley, esta misma obligación se extiende a las máquinas auxiliares de apuestas instaladas en establecimientos de hostelería (Disp. Transitoria Novena)

Por último, estas normas se completan y hay que referirse por ello al Art. 60 l) que tipifica como infracción grave

No disponer las máquinas de juego tipo B y las máquinas de apuestas situadas en los establecimientos públicos de hostelería y similares o las instaladas en recintos deportivos de los sistemas de activación-desactivación para impedir su uso por parte de personas menores de edad y garantizar que dichas máquinas permanecen desactivadas, sin emitir estímulos sonoros, visuales o lumínicos mientras no están siendo utilizadas.”

Recordamos que las infracciones graves se sancionan con multas de 601 a 6.000 euros, además de otras complementarias como puede ser el cierre del local.

Para hacer un análisis completo del régimen sancionador, también hay otros dos tipos infractores legales, esta vez de naturaleza “muy grave”, consistentes en permitir el juego a personas que lo tengan prohibido, y que podría alcanzar a los establecimientos de hostelería. En la antigua Ley estas conductas estaban calificadas como “graves”.

Finalmente, hay una Disposición Transitoria (Octava) que se refiere a este asunto e introduce un “periodo de adaptación” en relación con estos dispositivos:

“ D.T. 8ª. Período transitorio de adaptación de las máquinas de juego tipo B y de las máquinas auxiliares de apuestas

En el plazo de doce meses, desde la entrada en vigor de esta ley, las máquinas de juego tipo B y las máquinas auxiliares de apuestas situadas en establecimientos de hostelería y similares, así como aquellas máquinas de apuestas que estén situadas en recintos deportivos, deben contar con el sistema de activación-desactivación al que se refiere el artículo 51 de esta ley.”

Hemos subrayado, de nuevo en los párrafos transcritos, los sintagmas de mandato utilizados, para intentar comprender el alcance de todas estas obligaciones y las responsabilidades que alcanzaría su incumplimiento.

Las facetas de esta nueva obligación administrativa: concebirlo y fabricarlo, implantar el mando, y utilizarlo.

Cuesta entender con los textos anteriores transcritos qué es lo que el legislador quiere (además de coincidir con todos, en querer que no jueguen ni apuesten los menores y los demás “prohibidos”), que a partir de ahora hagan los operadores de las máquinas de juego, en su caso los fabricantes de las máquinas y los titulares o empleados de los establecimientos de hostelería, y qué es lo que tiene que hacer la Administración de la Comunidad Valenciana en cumplimiento de la Ley, ya que tanto unos como otros se enfrentan a una obligación que afecta a unas 30.000 máquinas de juego y otros miles de las de apuestas, ahora instaladas en casi 20.000 establecimientos de hostelería.

La cuestión no se limita a un simple “cumplimiento” u observación general (“y ya está”), sino a desencadenar una serie de acciones materiales que pasan, a mi modesto juicio, por el siguiente orden:

* Aprobar una norma reglamentaria que determine las características de estos dispositivos (que en los primeros textos se concebían como “mecanismos”, y ahora como “sistemas”), como elementos técnicos que son, y que defina en qué pueden consistir, cómo pueden incorporarse a las máquinas en su homologación y a las ya homologadas; además, en la norma reglamentaria muy probablemente se debe regular la relación a entablar entre el empleado del local y el potencial usuario para constatar que no le está prohibido jugar, qué hacer en caso de discrepancia, etc.

La tramitación ante las oficinas de la Generalidad de expedientes de revisión de los expedientes de homologación de los modelos de máquinas instaladas en estos momentos (varios cientos, a solicitud de las entidades fabricantes). (Si es que pueden técnicamente incorporar el dispositivo o sistema en el contexto técnico de la homologación anterior, o deben instar en su defecto nuevos expedientes con modelos secundarios, por ejemplo).

La colocación en las máquinas instaladas de todos estos dispositivos (como hemos dicho, más de 30.000 si contamos las de apuestas). Y su correspondiente justificación, y generación de gasto que habrá que analizar si es, o no, susceptible de ser indemnizado.

Además de estas acciones materiales, con las dudas que plantean y que luego veremos, hay que complementar el análisis con el de la actividad que se debe desplegar cada vez que el potencial jugador tiene el deseo de jugar, y confrontarlo con las normas del bloque normativo citado, y que desgraciadamente no es muy claro en su redacción final. Aquí la tarea es bastante ardua y detallada:

* Siendo el personal del local el responsable de activar -desactivar la máquina, la activación tiene que pasar por una comprobación previa de la identidad del usuario (p. ej. con exhibición del DNI). Pero como esta comprobación no se describe en la norma y se debe extender no solo a la edad del solicitante sino también a otras prohibiciones de acceso, las del art. 18 y 19 en su totalidad, por lo que aparecen inmediatamente nuevas preguntas: ¿además de ser o no menor, cómo comprobará el encargado ante el potencial jugador que le pide activar la máquina que no está inscrito en el Registro de Personas excluidas de Acceso al Juego de la C. Valenciana, pero tampoco en otros registros equivalentes en el Estado español, de existir “coordinación” art. 18.b)? ¿también si no es un directivo, accionista o partícipe de la empresa operadora art. 18 c)? ¿o en el caso de las máquinas de apuestas, que no es un directivo de entidades deportivas, ni jugadores de la misma competición u otras personas que tampoco pueden apostar según el Reglamento de apuestas Art. 18 d)? Lo tendrá más fácil, claro, con las personas directivas, titulares o empleados (él mismo empleado) de la empresa del propio establecimiento hostelero (Art. 18 e). Tiene que comprobar incluso si los usuarios tienen alguna prohibición para jugar en las Páginas webs de juegos (Art. 19. 2). Parece excesivo (o más bien imposible) que el encargado de un bar grande o pequeño pueda responsabilizarse de dichas comprobaciones, sin herramienta alguna. Supongamos que el “mando” lo tiene, pero ¿cómo se atrevería a utilizarlo para cumplir rectamente con la norma?

* Porque podría pensarse en que además del dispositivo de activacion-desactivacion, el encargado del mando se auxiliara de un sistema de identificación que permitiera hacer fácilmente todas estas comprobaciones previas. Pero esta idea, plasmada en el párrafo dos del Art. 51.2, choca de nuevo con la realidad, porque aquí se dice claramente que el mando a distancia “puede” incluir un sistema de identificación, (no “debe”, y no es un error, en valenciano dice lo mismo: “pot incloure”) que, de nuevo, debe someterse, a una norma reglamentaria de desarrollo que establezca las características técnicas y condiciones del sistema en su conjunto. Lo que anticipamos parece imposible de resolver, dada la amplitud de las prohibiciones subjetivas, la dificultad de acceder a los registros mencionados, y más aún cuando hablamos de sistemas de “identificación”: la dificultad de automatizar esta tarea para que sea efectiva, con respeto a las leyes de protección de datos personales.

* Podría pensarse también en dispositivos auxiliares de identificación “incluidos en las propias máquinas” (y no en el sistema a disposición del encargado del mando). En este caso se trasladaría la responsabilidad primaria legal del empleado del local al operador de la máquina, pero ni la Ley ni los Reglamentos que regulan las máquinas de juego han evolucionado hasta el punto de eliminar el principio general de funcionamiento con que actúan estas máquinas desde sus primeras manifestaciones hace ya más de 40 años: el jugador de máquinas en estos locales es “anónimo” por definición. Es más, si bien esta identificación automática y universal por parte de las máquinas de juego se propuso en alguna de las enmiendas al Proyecto inicial, añadiéndolo a las características necesarias de las máquinas, no se ha aprobado finalmente, probablemente por resultar excesivo que una máquina (que como ordena la Ley debe estar “desactivada”), identifique a todo el que pasa por su lado. No estamos preparados para este avance, aunque técnicamente cada vez es más posible.

Todo el despliegue antes descrito, por último, es necesario analizarlo en relación con el tipo infractor correlativo del art. 60 l), que se refiere al incumplimiento de la obligación de tener implantadas las máquinas los sistemas de activación (los mandos), aunque solo en referencia al supuesto de menores, y al estado de desactivación por defecto, y sin reclamos sonoros. Como si no fuera necesario también identificar y comprobar a los demás. Habrá que esperar a saber si dichos mandos son factibles tecnológica y reglamentariamente hablando, porque de lo contrario el tipo descrito en el 60. l) en sí mismo decaería, por falta de objeto.

Lo curioso de todo este análisis es que el tipo se refiere simplemente a “no tener” implantado el sistema (infracción grave); mientras que la responsabilidad derivada de permitir el juego de menores y prohibidos está en otro, dentro de las infracciones muy graves, que es donde ahora se sitúa, con mando o sin mando a distancia, mientras que en la Ley del juego anterior se consideraba infracción grave. Para muchos, este incremento en el nivel de gravedad, que se aplica desde ahora mismo, y sin necesidad de la implantación del mando, es suficientemente coercitivo para la consecución del “bien jurídico protegido” que muchos han justificado como la razón de ser de esta modificación legal, que es la protección de los menores.

Cómo se implantó el “mando a distancia” en las máquinas expendedoras de tabaco en hostelería y otros locales.

Nos parece que se ha simplificado en exceso la comparación que se ha hecho, durante estos últimos meses en la tramitación de la Ley, de estos mandos a distancia con los “mandos de activación” de las expendedoras de tabaco obligatorios desde 2006, recurso visual fácil y recurrente ¿son lo mismo y debe seguirse un proceso de implantación similar a ellos en nuestro caso?

Para empezar, las máquinas de juego son tecnológicamente mucho más avanzadas y complejas que las máquinas expendedoras de productos. Un simple repaso a lo sucedido nos puede clarificar un poco. Dichos “mandos” no fueron propiamente objeto de una regulación legal como la que ahora se aprueba y refiere a “sistemas de control remoto”, sino un mandato relativo a las máquinas expendedoras de tabaco que “deberán incorporar los mecanismos técnicos adecuados que permitan impedir el acceso a los menores de edad”. (Art. 4 d) de la Ley Estatal 28/2005, de medidas sanitarias frente al tabaquismo). Fue necesaria la normación reglamentaria de dicho precepto en la Resolución de 20 de septiembre de 2006, que indicaba, aún muy someramente para aquellos momentos, las clases de mecanismos alternativos que podrían implantarse (incluyendo entre ellos los de radiofrecuencia), pero además delimitando la sucesión de acciones a realizar por el encargado del local para activar y desactivar las citadas máquinas. Por su parte, en la misma disposición se dictaban mandatos e instrucciones para los fabricantes de dichas máquinas y los plazos de adecuación. A título de curiosidad, se determina en dicha Resolución que “la maquina en reposo debe mostrar un mensaje indicando que está bloqueada…” (en la Ley del Juego valenciana se dice que la de juego “permanecerá desactivada sin emitir estímulos sonoros, visuales o lumínicos”), otra cuestión a tratar reglamentariamente.

Esta Resolución se dictaba en otro contexto administrativo distinto: una Resolución del Comisionado para el Mercado de Tabacos, del Ministerio de Economía y Hacienda, en un mercado monopolístico en manos del Estado. Es decir, una norma dictada por el Estado que constitucionalmente tiene reservada la intervención y en su caso restricción de la libertad ciudadana y personal a fumar tabaco, y a jugar también.

Necesidad, oportunidad y proporcionalidad de la nueva obligación

No creo necesario profundizar más, en un resumido análisis como este, en los parámetros generales que debe cumplir y acompañar la imposición de nuevas obligaciones administrativas, incluso las de rango legal.

Baste recordar a estos efectos, como reconoce la Administración Autonómica Valenciana en sus propios Informes periódicos sobre Juego, que son escasos o inexistentes los expedientes sancionadores administrativos abiertos con causa en la utilización de máquinas de juego en bares por parte de menores, que parece ser una de las razones principales de implantación de este mando a distancia.

Por el contrario, la imposición de esta nueva carga puede tener importantes consecuencias económicas para los mismos establecimientos de hostelería, como muchos medios y organizaciones resaltan.

Es muy probable que, en consecuencia, sea sometida al escrutinio judicial su adecuación a los principios señalados, y que sirven como límite a las potestades gubernativas e incluso parlamentarias, en sede constitucional y europea.

Conclusiones

Ante la redacción final del texto legal, me permito deducir como resumen algunas consecuencias legales, más allá de los juicios de valor que han venido poblando portadas de periódicos y tertulias diversas:

* Con los sistemas o dispositivos de activación- desactivación de máquinas en hostelería, más allá de la comprobación de la edad de los potenciales jugadores, se impone una obligación de difícil o imposible cumplimiento en la práctica: comprobar en un bar la inexistencia de una prohibición de jugar impuesta o autoimpuesta a cualquier ciudadano y que debería constar en alguno o varios Registros. No es lo mismo obligar a esta comprobación en establecimientos de hostelería que en locales dedicados específicamente a estos juegos que, también implantadas en otro capítulo de la Ley, han de solventar sus titulares con las innumerables dificultades técnicas que ello conlleva.

* Los sistemas o dispositivos de activación- desactivación por control remoto son elementos de carácter técnico, y requieren un desarrollo reglamentario, que debe tramitar la Generalidad Valenciana. Los sistemas de identificación “fehaciente” de los jugadores también son sistemas técnicos que deben pasar por el desarrollo reglamentario, y en este caso con las dificultades inherentes al tráfico y depósito de los datos personales de los potenciales jugadores, su cruce con otras bases de datos, etc, que incluso podrían encontrar barreras insalvables en el cuerpo normativo de Protección de Datos de carácter personal.

* No ha culminado legalmente la “automatización total del sistema de identificación de personas”, que nos hubieran colocado en otro nivel de análisis; pero en cualquier caso los sistemas de activación-desactivación requieren integrarse en el funcionamiento de las máquinas propiamente dichas, haciendo necesaria muy probablemente la “rehomologación” de todos los modelos de máquinas instalas, con la incorporación del nuevo sistema, a no ser que, de nuevo reglamentariamente, se excluya esta necesidad.

* Ante las consideraciones anteriores, me parece que el “plazo de adaptación” referido en la DT Octava puede ser un mandato válido, pero de imposible aplicación si no se han desarrollado antes las normas reglamentarias citadas.

* Está por ver si la imposición de esta nueva carga se ajusta a los límites y garantías de los principios generales que gobiernan el Derecho aplicable las cargas administrativas. Y también si las obligaciones materiales de adaptación constituyen cargas generales o, por el contrario, son indemnizables.

Madrid, 16 de junio de 2020.

Carlos Lalanda Fernández

Loyra Abogados

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