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Las enseñanzas de Mr. Green (Parte II)

Carlos Lalanda

Ya dijimos en anterior entrega que convenía examinar a fondo las cuestiones tratadas por Mr. Justice Green en su sentencia de 10/10/2014, sobre el regimen del juego online en Reino Unido, tanto por su claridad y contundencia como por la posible comparación con las soluciones que ofrece el Derecho Español sobre juego online, representado fundamentalmente en la Ley 11/2013, de 27 de Mayo.

La importancia y oportunidad de que las licencias para operar en juego online giren sobre el “ punto de consumo”.

Las entidades y organismos con sede en Gibraltar, Islas del Canal, Malta, etc. relacionados con el juego online han florecido con el desarrollo de este negocio, atraídas por la baja fiscalidad aplicada en dichos territorios. Clásicos “paraísos fiscales” en materia de Impuestos sobre beneficios, y sobre impuestos especiales sobre el juego, con tipos tribuatarios significativamente inferiores a los españoles (en general, un 25% sobre el win) o los Británicos (15% sobre el win). Un incremento del 1% al 10% proyectado en la colonia del Peñón fue rápidamente abortado, y el Gobierno UK, consciente de que el exagerado diferencial debía ser reconsiderado, pues seguún algunos caáculos se dejaba de recaudar más de 300 Mill. de Libras anualmente, y abordó la modificación en 2013, aprobándose en Mayo de 2014. La Ley de 2005 permitía que operadores con licencia fuera de UK , en territorios de la “Lista blanca” ofrecieran y celebraran juegos con los jugadores situados en UK, sin necesidad de obtener licencia de la UK Gambling Comission, con tal de que ningún elemento del sistema se encontrara situado en territorio del Reino Unido.

Como era de prever, se produjo un trasiego de sistemas técnicos y operativos fuera de UK por parte de las mayores empresas de operación de juego, hasta la saturación en casos como el del Peñón de Gibraltar.

La Legislación española, mucho menos liberal en los preceptos regulatorios aplicados a los juegos de azar online, ya en la Ley 13/2011 del Juego adoptó un sistema más adecuado a la “sujeción personal” del Derecho: todos los españoles que formalizan contratos de juegos de azar están sujetos a la Ley (española), y por tanto y como reverso, todos los que quieran ofrecer juegos a los españoles deberán estar licenciados en España. Este principio general, explícito en la Ley, se ve acompañado de otro principio necesario para comprender el sistema: los operadores licenciados en España también pueden ofrecer sus juegos y abrir cuentas a cualquier extranjero; por otro lado, la ley nada dice si todos ellos, españoles o extranjeros, quedan sujetos a ella “en cuanto estén en territorio español”, lo que ha dado lugar a diversas preguntas y dudas sin respuesta definitiva. Se trata de un sistema que verdaderamente pivota sobre el “punto de consumo” o del destinatario del servicio, que es el que parece que ahora adopta la Gambling Act británica de 2014.

La importancia de todo este circunloquio para el caso español o el británico, incluso los razonamientos de Mr. Green en su sentencia, estriba en la trascendencia tributaria de este asunto: tanto en España como en UK se aplica la tributación especial de juego del lugar donde la licencia fue obtenida por el operador. Y los operadores de juego online, como cualquier empresario a fin de cuentas, prefieren el tipo de Gibraltar, por ejemplo al del Reino Unido o España.
Está en juego una gran parte de sus ganancias.


Pero ….¿qué tiene que ver todo esto con el Derecho UE, al que muchas veces el Reino Unido “hace ascos”?

Es cierto que bajo el principio de libre prestación de servicios, la UE ha hecho un gran esfuerzo para levantar barreras que restringen el ejercicio de las actividades empresariales transfronterizas entre los países de la UE, sin olvidar que este y otros principios de los Tratados son para servir ulteriormente a los ciudadanos europeos, y no se trata solo de beneficiar “porque sí” a las empresas. El tantas veces alegado principio de libertad de prestacion de servicios es basico por naturaleza en las actividades generadas a través de Internet, pero tiene claras y evidentes restricciones en la materia de los juegos de azar, casi siempre exceptuada de toda clase de líneas de armonizadoras europeas, y a la que las instituciones de la UE siempre han tratado con excepción, con remisión al principio de “subsidiariedad” (los Estados Miembros siguen siendo en esto soberanos, y la normativa UE sólo es aplicable en su ausencia) hasta el punto de que cabe que en unos Estados el juego esté permitido, y no en otros. Incluso se permiten por la UE, con varias condiciones, monopolios estatales en materia de juegos de azar, como excepción evidente a la libertad tantas veces alegada.

Tan relevante y especial es esta excepción que la primera sentencia relevante del TJUE en materia de juegos de azar, (asunto Schindler), declaró acorde al Derecho de la UE la prohibición de venta de loterías extrajeras en UK, incluso de loterías autorizadas en otros países miembros. Otra notable excepción: la exención de la aplicación de la Directiva Bolkenstein a las actividades relacionadas con los juegos de azar, cuando esta Directiva es un intento de llevar a su máxima expresión el principio de libre prestación de servicios y de levantar muchas de las barreras nacionales impuestas.

La Jurisprudencia Europea, a la que Mr. Green se refiere en su sentencia de forma completa y magistral (como juez de aplicación del Derecho Europeo que, por otra parte es así y se reconoce a todos los jueces de los Países Miembros) ha seguido un largo recorrido doctrinal, y los juegos de azar se definen como actividades empresariales de servicios que como tales deben gozar de libertad, pero cuyas restricciones nacionales son admitidas, siempre que las medidas limitadoras lo sean por razones de coherencia y proporcionalidad con los fines que persigan, y dirigirse finalmente al interés y protección de los ciudadanos . De ahí que se hayan adoptado, aquí sí en este terreno, recomendaciones dirigidas a la protección de los usuarios y consumidores del juego online, para seguimiento por parte de las autoridades nacionales que lo regulan .

Mr. Green en su sentencia analiza todo esto en profundidad, descartando punto por punto las invocaciones del demandante Gibraltareño y sus coadyuvantes, incluso las propuestas del denominado“passporting proposal” una especie de reconocimiento mutuo de licencias que pretendían, cuya procedencia el Tribunal de Justicia de la UE ha descartado en repetidas ocasiones . Incluso se rechaza que este “reconocimiento muto”sea posible dentro del ámbito de las relaciones Gibraltar –UK, precisamente por la especialidad del régimen que los relaciona..

Mr. Green insiste en que la medida adoptada en la Ley, en definitiva el paso al sistema de “punto de consumo” y la necesidad de obtener licencia en UK no es desproporcionado, discriminatorio ni irracional. Una verdadera lección y síntesis en torno a la Jurisprudencia europea, que examina en profundidad las decisiones principales del TJUE.

Gracias de nuevo, Mr. Green, por ofrecernos esta erudita síntesis y reflexión
.
En la siguiente y última entrega pasaremos a analizar si este esfuerzo puede servir y trasponerse en algo al sistema español sobre el juego online.

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