LAS DILIGENCIAS DE EMBARGO Y LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LAS EO POR DEUDAS HOSTELEROS EN LA COMUNIDAD VALENCIANA. ¿ASUNTO YA ZANJADO?, por Miguel Ángel Barona Secretario General de ANDEMAR CV

“Aunque sepa menos que tú, búscate un maestro”. Maimónides.
“Lo que oigo, olvido. Lo que veo, recuerdo. Lo que hago aprendo”. Confucio.

A Salva Blasco, Gabriel Benito, Paco Miravalles, José Giner Ana Sánchez y Estrella Romero in memoriam (+2015).

Coincidiendo además con la entrada en vigor de la nueva normativa sobre el IVA que conllevará un cambio en la operativa de aproximadamente 72.000 empresas multinacionales y con la inquietud de prestigiosos despachos sobre el IVA soportado y no repercutido por las empresas operadoras de máquinas recreativas y de azar, es de reseñar la última Sentencia del Juzgado nº 2 de lo Contencioso-Administrativo de Castellón de fecha 5 de octubre de 2015 , sentencia estimatoria ganada desde Andemar CV revocando la responsabilidad solidaria para la empresa operadora por las deudas del titular del establecimiento de hostelería sin haberle practicado retención de su parte de recaudación una vez notificada la diligencia de embargo.

En este caso, además es la primera sentencia favorable de un Juzgado Contencioso-Administrativo de Castellón, lo que ha conllevado que desde la Tesorería de la Seguridad Social de Castellón y Onda, que eran las más beligerantes en la Comunidad Valenciana ya no se notifiquen por la TSGG de Castellón a las empresas operadoras ninguna diligencia de embargo más por deudas establecimientos hostelería.

Es necesario recordar que a los efectos de mantener y justificar la tesis de la co-explotación y la no prestación de servicios por parte del titular del establecimiento de hostelería, el hostelero no tiene que expedir ninguna factura ni llevársela la propia empresa operadora para que nos la firme y por tanto existiendo una co-explotación y un contrato mercantil atípico de sociedad no hay obligación de retener ninguna cantidad de la recaudación del titular del local de hostelería para saldar sus deudas con la Agencia Tributaria y con la Tesorería de la Seguridad Social, ya que en puridad es su parte de recaudación, co-participa en las ganancias y en las pérdidas en el porcentaje establecido contractualmente, es sujeto pasivo responsable solidario del pago de las tasas fiscales y es responsable de sanciones administrativas tanto a título particular como por permitir la instalación y explotación de las máquinas en su local, así como es titular de la autorización de instalación administrativa y de la inscripción del local en el Registro de Establecimientos Autorizados para la instalación de máquinas recreativas.

Por tanto, no se le paga nada ni tiene un derecho de crédito contra nosotros, debiendo evitar llevarle facturas por prestación de servicios ya que no nos presta ningún servicio de cambio de monedas, luz, pago de premios… sino que materializa el hecho imponible del juego junto con la Empresa Operadora. ( vid. Por todas ellas, Sentencias T.S.J. C.V. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, S. 784/97 de 30 de julio, S. 42/98 de 27 de enero, S. 189/1998 de 2 de marzo, S.142/98 de 1 de diciembre).

Así también evitaremos que nos sigan notificando diligencias de embargo de la AEAT y la TSGG por aparecer en el modelo 347 y esto es fundamental ya que incluso respuesta a la Consulta formulada al Instituto de Contabilidad y Auditoría de marzo de 2014 ya establece la obligación de contabilizar su parte de recaudación, no el 100% y deducirse como gasto la parte que se le entrega al titular del local, ya que no se le debe ni se le paga nada al no existir prestación de servicios.

No somos depositarios ni durante 2 segundos de su parte de recaudación ni se la pagamos nosotros y menos aún podemos retenerle sino media su consentimiento voluntario, dado que no existe negligencia ni dolo por nuestra parte, criterio que viene compartiendo el Jefe de la Dependencia de Recaudación Ejecutiva de la Agencia Tributaria en la Comunidad Valenciana ante los dos últimos supuestos aislados de responsabilidad solidaria por seguir con facturas y aparecer en el modelo 347, recomendándonos evitar la prestación de servicios. No podemos compelerle ni obligarle coercitivamente además de la posible pérdida del cliente, punto de instalación y la retirada de la máquina, sin que se nos pueda reprochar dolo ni negligencia por nuestra parte.

Los recaudadores ejecutivos cuando se les comunica la negativa del hostelero y se les ofrece la posibilidad designando día y hora para que se persone un agente tampoco se han mostrado demasiado proclives a personarse en el establecimiento de hostelería alegando necesidad de autorización judicial para acceder al local y trabarle su parte de recaudación al igual que con la recaudación de caja al tratarse de un acto de administración y disposición, e incluso posibles recaudaciones previas interpartes, argumentos inconsistentes jurídicamente ya que lo que prima es su falta de voluntad y constancia en personarse, siendo más cómodo que hagamos nosotros de recaudadores ejecutivos, y así podría ser si voluntariamente nos lo permitiese nuestro cliente hostelero, aún incluso cuando existe co-explotación.

En la Comunidad Valenciana es un asunto ya zanjado jurisprudencialmente, a diferencia de otras autonomías (sentencias en contra del TS de 4 de febrero del 93 y del TSJ de Madrid y Castilla-La Mancha de 2 de julio de 2007 y 22 de septiembre de 2008) y más cuando ya muchas empresas operadoras no llevan la factura al titular del bar sino que se expide un ticket, albarán o recibo de la recaudación que corresponde a cada parte, con las correspondientes liquidaciones posteriores, evitando aparecer en el modelo 347 y además a mayor abundamiento, permitiendo la posibilidad de hacer entregas superiores a 2.500 € en efectivo ya que no se le paga nada.

Por ello, aunque entendemos las reticencias de los grandes grupos a asumir riesgos por posibles derivaciones de responsabilidad solidaria de la deuda del hostelero y por el IVA no ingresado por el titular del local, discrepamos cariñosamente ya que dicho riesgo se ha minimizado en la Comunidad Valenciana, incluso en aquellos supuestos en los que aun existiendo facturas por prestación de servicios y aparecer en el modelo 347, los tribunales nos han dado la razón con base en la tesis de la co-explotación.

No siendo un escollo insoslayable la política fiscal y contable unitaria derivada del control en materia de grupos de sociedades mercantiles consolidados y fiscales a la hora de excepcionar dicha política en el ámbito territorial de la Comunidad Valenciana, como algún gran grupo ya viene practicando desde su delegación, aunque no sea filial.

En este sentido las sentencias y resoluciones siguientes que se pronuncian en el mismo sentido:
La reciente sentencia nº 251 de 5 de octubre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón y la Resolución de 28 de mayo de 2015 de la Dirección provincial de Valencia de la TSGG.

Las Sentencias del TSJ CV nº 238 de 23 de febrero de 2011 en el Rec. 3642/2008 que recogen las Sentencias TSJ CV1471 de 3 de julio de 2007 y las STJCV de 9 de septiembre de 2009 y de 1 de diciembre de 2012, así como la STSJCV nº 644 de 9 de junio de 2010 en el Rec. 2063/2008 y la Sentencia nº 1172 de 22 de noviembre de 2010 en el Rec. 3404/2008.

Así como, las Sentencias 81/ 2010, de 22 de febrero en el procedimiento Abreviado 439/2009, del Juzgado Contencioso- Administrativo nº 5 de Valencia,. En el mismo sentido, la Sentencia 276/2009, de 25 de mayo, del mismo Juzgado nº 5 de Valencia. La Sentencia de 21 de mayo de 2007 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana en otro supuesto de derivación de responsabilidad solidaria para la EO y la Sentencia nº 212 de 7 de abril de 2008 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de Valencia.

La Resolución de mayo de 2012 dictada por el Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Valencia de la Tesorería General de la Seguridad Social estimando el Recurso de Alzada con base en que no ostenta ningún crédito ni deuda la Empresa Operadora contra el apremiado, ya que las recaudaciones se practican entre ambas partes conforme a lo estipulado, procediendo a dejar sin efecto el embargo , por no ser de aplicación el art. 97 del R.D. 14/15/2001 de 11 de junio con la cancelación del embargo de créditos en fecha 30 de mayo de 2012,

En el mismo sentido, nos da la razón la Resolución de 13 de abril de 2010 y la de 28 de febrero de 2011 del Subdirector Provincial de la Tesorería de la Seguridad Social de Alicante levantando el embargo, que en su Fundamento de Derecho Tercero cita textualmente al “establecer que cuestión distinta es que la recurrente no ostente a su vez una posición deudora frente a la propia apremiada, no existiendo cantidad que ingresar, a favor de la Tesorería de la Seguridad Social, mas ese es un aspecto material y legal que debe resolverse en procedimiento separado tramitado por la Unidad de Recaudación Ejecutiva, que archivará el mismo tras constatar la veracidad de lo manifestado por la recurrente”. Para a continuación dictar el levantamiento del embargo. También la Resolución del Jefe de la Unidad de Recaudación de la delegación de la AEAT de Valencia de fecha 7 de febrero de 2011, acordando el levantamiento del embargo de créditos, y dejando sin efecto la orden. Así en el mismo sentido, se han reiterado dichos pronunciamientos en los últimos años.

Como hemos expuesto anteriormente, es muy trascendente a estos efectos frente al criterio de la Dirección General de Tributos la respuesta a la Consulta BOICAC nº97/2014, consulta 7 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, estableciendo la “contabilización del importe neto exclusivamente de la parte de recaudación que le corresponda a la Empresa Operadora, al amparo del vínculo societario acordado con el titular del establecimiento”.

Así como, mutatis mutandi, lo expuesto es extrapolable a la relación tripartita entre la empresa operadora y la empresa de apuestas autorizada y entre la empresa operadora y el titular del establecimiento de hostelería respecto de la recaudación de la máquina auxiliar de apuestas en la Comunidad Valenciana, tal y como ya liquidan la recaudación la mayoría de las EAA.
En otro ámbito, es de reseñar la Sentencia de junio de 2015 del Juzgado de Primera Instancia de Elche que, aunque recurrida en apelación, legitima con valor contractual de prórroga del contrato mercantil de instalación y explotación conjunta la solicitud de autorización de instalación (modelo normalizado J10) entre la empresa operadora y el titular del establecimiento de hostelería, en un asunto kafkiano y surrealista en el que como medida de presión la hostelera había mantenido conectada a la red eléctrica en el aseo de señoras la máquina de tipo B, condenando a la titular del local a la indemnización de 36.000 €.

Así como por último, mas no por ello menos importante, tenemos “sub iudice” dos apasionantes asuntos jurídicos que nos van a tener ocupados y preocupados en los próximos meses, en cuanto a la compatibilidad de las máquinas de tipo B en los locales de la red de puntos de venta mixtos de SELAE anteriores a la modificación legislativa de la Ley Juego valenciana en el 2006 al entender que los terminales SELAE son un juego no autorizado por la Consellería cuando antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2011 estatal no requerían su autorización ( DA primera ap. 5º) y al Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto ante la Audiencia Nacional por la CNCM previa reclamación de una asociación y al recurso interpuesto por una empresa ante el TSJCV contra los arts. 4 y 9.2 del Decreto 55/2015, de 30 de abril, por el que se amplían las distancias entre salones de juego, aunque ello sería ya objeto de un próximo artículo.

Miguel Angel González Barona
Abogado y Secretario Gral Andemar CV

Sobre Miguel Angel González Barona: Licenciado con sobresaliente y doctorando en Derecho por la UV (87-92), Master en Economía y Dirección de empresas por la Escuela de Ingenieros Industriales de la UPV (92-94). Opositó al Cuerpo Superior de Abogados del Estado (92-98) y fue nombrado Juez sustituto cargo al que renunció justo después de ser elegido Secretario Gral de Andemar CV en junio de 1999 tras haber sido Abogado Asociado en el Bufete Amorós (98-99). Abogado colegiado en ejercicio desde 1998, ha sido profesor de Derecho Mercantil de la EPJ del Colegio de Abogados durante 15 años (99-2014) hasta su supresión. Es Profesor de prácticas externas de la Facultad de Derecho y del MBA de la Facultad de Económicas-Cámara de Comercio sobre grupos de sociedades y lobbies empresariales, objeto de su tesis doctoral. Ponente y moderador en diversas jornadas y congresos y autor de más de 30 artículos jurídicos sobre derecho, juego y apuestas deportivas, columnista periodismo deportivo prensa generalista y co-director del libro “Análisis estratégico del sector empresarial de máquinas recreativas y de azar en la Comunidad Valenciana”.