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Magnífico Artículo de Opinión de Carlos Lalanda

La sentencia de 23 de Julio de 2018 del TS: Webs con Loterías y apuestas de SELAE

Carlos Lalanda

En materia de juegos de azar, el Tribunal Supremo está dando en sus sentencias “una de cal y otra de arena”. Y en esta de 23 de Julio (véase enlace)  estamos más bien ante un cubo de arena sobre las Páginas Webs de Internet donde podemos apostar sobre loterías.
Hay que aclarar que esta sentencia no se refiere a las Webs de la propia SELAE y ONCE, muy arriba en el ranking de visitas, sino a otras muchas gestionadas por entidades especializadas en Internet que en realidad ayudan e incrementan los ingresos de SELAE.
Del examen de la resolución se desprende que, muy probablemente, la información manejada por el Tribunal haya sido escasa o deficiente acerca de la realidad misma, tan compleja en la operativa de los negocios que se desarrollan a través de Internet; o que el grueso de las argumentaciones sobre algunos puntos concretos haya oscurecido un correcto enfoque: se dice a veces que “los árboles impiden ver el bosque en su conjunto”.
También es posible que el recurrente no haya podido explayar adecuadamente sus razonamientos. Una Instrucción del propio Tribunal Supremo obliga a exponer todas las tesis y argumentos en un máximo de 25 páginas de tamaño folio, interlineado a espacio 1,5 y letra Times New Roman tamaño 12, con márgenes de 2,5 cms. Cualquier exceso de palabras puede suponer la inadmisión del escrito presentado.

Lo que se debatía en el caso
Sea como fuere, el Tribunal decidió interpretar algunas normas relativas a los juegos de azar, y decidir si los servicios de Internet que presta el recurrente se consideran infracción administrativa según la Ley del Juego 13/2011.

¿En qué consistía la actividad del recurrente?

¿Cuál es la infracción administrativa que se le imputaba?
Mi opinión es que el Tribunal Supremo no ha entendido lo que realmente hacía y hace esta entidad en su Página Web, o, mejor dicho, “se ha ido por las ramas” en su apreciación; además, y es lo más grave, no ha desentrañado el sentido del tipo legal que prevé la Ley del Juego que se aplicó al sancionado, consistente en la ausencia de “autorización” de SELAE en los casos en que se “comercializa” “material de juego” .
El Tribunal ha querido interpretar el significado de la expresión “comercializar”, y de “material de juego”, pero se ha olvidado de examinar lo principal: qué o cual es la “autorización” a que se refiere el tipo legal.

Antes de seguir, hay que aclarar otro punto previo sobre el Derecho Sancionador: solo cabe imponer una sanción o pena cuando la conducta realizada está expresamente prevista en el texto de la Ley. De lo contrario, se infringe un precepto constitucional y la sanción es nula.
Es más plausible una correcta aplicación de cualquier Ley Sancionadora cuando los hechos son, por experiencia “fácilmente identificables” y el tipo infractor es una “hipótesis” claramente definida. En descargo del Tribunal, ni una cosa ni otra lo son en este caso, y requieren una disección profunda, pero hay que intentarlo, aunque solo sea por depuración e higiene conceptual.

Hechos: A qué se dedicaba el recurrente.
El recurrente disponía de una página Web muy popular en la que muchos clientes depositaban su confianza para, finalmente adquirir con su intermediación, los “productos” que ofrece SELAE (billetes o boletos de loterías o quinielas).
La discusión gira ( y gira excesivamente) en el proceso en torno a si el recurrente “vendía”, “comercializaba” estos “productos”, o qué rayos hacía.

Conociendo la operativa de estas Páginas, está claro que el recurrente solo intermedia entre los clientes de su Página Web, y una o varias Administraciones de Lotería, verdaderos “agentes de venta” de los “productos” de SELAE. A excepción de un solo caso (su propia Web de juego), SELAE no “vende” sus “productos” a través de establecimientos propios, sino a través de sus Agentes externos, que conforman sus “redes de venta”. Y esto es lo que se hace también en el caso debatido, pues hasta que el importe de la apuesta no llega al Agente, esta no expide ningún billete o boleto, ni puede considerarse que se haya producido ninguna “venta”.

La actividad de estas Webs, intermediando entre los jugadores y los Agentes de SELAE, se limita a lo mismo que hace cualquier colaborador externo de estos, que son muchos en la práctica, sobre todo en los meses previos al sorteo del Gordo de Navidad:  empresas, asociaciones, partidos políticos, bares, restaurantes, los “vendedores” que encontramos en las calles se constituyen en “colaboradores externos” de los Puntos de Venta. Un porcentaje alto de lectores de este artículo conocerá alguien en su familia que adquiere un décimo que distribuye o reparte con sus miembros. En unos casos con recargo adicional, en otros no, con la particularidad en nuestro caso de estudio de la utilización de Internet. Las sofisticadas e imaginativas aplicaciones y utilidades en Internet permiten a los jugadores participar en los sorteos desde casa y sin mover más que un dedo………… ¿Qué ha sucedido para que en unos casos se considere infracción y en la mayoría, ¿no?

En las loterías y otros juegos de azar, no se “compra” nada, sino que se “apuesta”
He dejado entrecomillada en los párrafos anteriores la acción de “vender” billetes o boletos de lotería de SELAE porque el contrato no es el de “venta”, sino el de “juego y apuesta”. Lo mismo pasa con los “productos” como billetes y boletos. Cuando se entrega una cantidad a los Agentes de Selae, (o directamente a SELAE en su Web de juego), no se “compra” ningún “producto”, sino que se “apuesta” sobre un sorteo o un evento, actividad que opera monopolísticamente SELAE, junto con la ONCE.
Y el boleto no es un “producto” u objeto evaluable, sino el justificante de la apuesta. Ni más ni menos.

Y el contrato de apuesta solo se consuma solo cuando su importe ingresa en el operativo técnico del Agente (terminal) de SELAE. No cuando la apuesta se entrega o formaliza en la Web de los intermediarios.

Estas diferencias parecerían intrascendentes, pero son esenciales para comprender todo el régimen legal aplicable, y llegar a una interpretación lógica de lo que pretende la Ley, y del ilícito que puede llegar a sancionarse.
Pues bien, esta real naturaleza del contrato es obviada por el Tribunal Supremo, o la soslaya, dando a entender que toda la operativa de “compra o venta “de boletos o billetes que realiza el recurrente no pasa por los Agentes de SELAE, a quienes ignora.  Estos Agentes son los denominados “Gestores de Puntos de Venta” y pueden ser “Integrales” (antes Administradores de Lotería), o “Mixtos”, integrantes de la Red Complementaria (o locales que prestan además otros servicios, como la hostelería); todos ellos son empresarios independientes de SELAE, con los que tiene formalizados unos contratos mercantiles de comisión, y es en el marco de este contrato que desarrollan su actividad de captación de jugadores y apuestas en nombre de SELAE.

Los intermediarios de Internet como la recurrente son colaboradores externos de los empresarios de la Red de Ventas, y así es como consta en su Páginas Web, donde se explica cuál es la mecánica utilizada, y las distintos y complejas condiciones bajo las que fluyen los distintos procedimientos en los que están implicados los apostantes en la Web. Y que finalmente son los contratantes de la apuesta con los Puntos de Venta. A la velocidad de la luz, y con la operativa digital, las operaciones y las apuestas se pueden formalizar en cuestión de segundos o minutos. Y puede parecer que contratan con las Webs, pero realmente lo hacen, el contrato de juego, con los Puntos de Venta Agentes de SELAE.
El contrato y la apuesta realizada por el cliente se hace efectiva jurídicamente cuando su importe se desembolsa ante el Agente de SELAE, y éste emite el recibo. Todas las demás acciones y prestaciones son accesorias a la principal, y desde luego que propugnan una mayor facilidad de jugar, y, en definitiva, operan a favor del operador, SELAE.
Se estima que las apuestas realizadas por este canal y que ingresa SELAE pueden suponer unos 250 millones de euros al año*.

En definitiva, el recurrente no “opera” ninguna lotería o apuesta de las que están sometidas a reserva o a Licencia en la Ley del Juego, ni requiere esta operación ninguna licencia como las que necesitan los operadores de juego definidos en la Ley, ni compite en su actividad con ningún operador de juego licenciado, ni con SELAE, a la que llegan finalmente los importes de las apuestas. Es un verdadero colaborador de los Agentes de Venta y, en definitiva, de SELAE.

Siendo así …¿Cuál es la razón por qué se le persigue y se le sanciona, entonces?

El otro problema concurrente: la inclusión reglamentaria de una “autorización” de SELAE
La sanción se impone porque el recurrente “no tenía autorización” pero……. ¿qué autorización?
Esta “autorización” de SELAE no está en la Ley del Juego, sino incluida en el posterior RD 1614/2011 que es un reglamento de desarrollo de la Ley. Y se incluye en su artículo 30, sin estar previsto en la Ley, que cualquier colaborador de SELAE distinto a los de la Red de Ventas, para comercializar sus loterías y apuestas debe pedir “autorización” (a SELAE, no a la Dirección del Juego, como es el caso de los operadores de juegos de azar online). Los Gestores de Puntos de Venta no poseen ninguna autorización, sino que han suscrito un contrato mercantil con SELAE.

¿por qué se incluyó entonces en el reglamento esta “autorización”? ¿en qué términos?
Es muy probable que la intención del Gobierno fuera  buena, y también constituyera una medida positiva también desde la perspectiva de SELAE (empresario), para conseguir un mejor control del negocio que realiza; también desde el punto de vista de los consumidores que bajo el sello de dicha “autorización” pudieran incrementar su garantía y confianza en la operativa material de la apuesta.

Pero por razones de urgencia, y coincidiendo además que SELAE se estaba constituyendo en Sociedad Anónima, el texto del Art. 30 del RD que se aprobó no acabó de redondear ni aclarar cuál sea esta autorización; de hecho y preguntada SELAE en el ámbito del proceso, declaró que no había concedido ninguna. Y el Reglamento para mayor refuerzo introdujo la coletilla de que la falta de dicha autorización se debía entender incluida en el tipo legal de la infracción contenida en el Art. 40 l) de la Ley, cosa que hasta entonces no ocurría.
O sea, que el Artículo 40 l), de la Ley ya existía con un presupuesto de hecho claro y conciso (“comercializar cualquier material de juego sin autorización (“administrativa”); y con el Reglamento en realidad se extendió su contenido mediante la interpretación de que, ahora después, era necesaria para las loterías la autorización de SELAE; y su ausencia se declaraba incluida en el tipo infractor.

Una “autorización de SELAE” no es ya hoy una “autorización administrativa” sino, a lo sumo, una “autorización contractual”. Cualquier colaborador o Agente de SELAE ya no tiene que pedirle autorización alguna, sino contratar con SELAE.

El operador de Loterías y apuestas es SELAE y tiene concertadas “autorizaciones contractuales” con sus Agentes; si lo que se pretende es que no existan colaboradores externos de los Agentes, y distintos a los Agentes, esta es una cuestión residenciada ya en el ámbito los Contratos de Gestión de Puntos de Venta. Un problema y quizás un conflicto de Derecho y Jurisdicción Civil con sus propios Agentes. No un problema de Derecho Administrativo Sancionador.

Todo esto queda obviado e ignorado por la sentencia que insiste reiteradamente en que el recurrente no tenía autorización …¡¡administrativa¡¡; y que sus procedimientos de captación de clientes a través de la Web se consideran “material de juego”. Un verdadero disparate, a mi modesto juicio.

¿Hay remedio?
Solo cabe examinar si cabe alguna clase de recurso ante una sentencia que es firme, al resolver un recurso de casación.
Por un lado, el Tribunal Supremo (en sede Contencioso administrativa) ha sustentado la existencia de la infracción en la ausencia u omisión de una autorización inexistente; y al confirmar una imputación indebidamente tipificada solo puede revisarse en un proceso con causa constitucional: la ampliación del tipo infractor está incluida y aprobada en un Reglamento infralegal (Art. 25.1 de la CE).
Además, ha completado su tesis con otra apreciación difícilmente comprensible: que la operativa de una Página Web, constituye “material de juego”, cuando en realidad no es más que un software que soporta unos procedimientos concretos. (Art. 24.1 de la CE)
Con la suma de ambos factores, y a pesar de las dificultades que comporta su tramitación, opino que estamos ante un supuesto susceptible de recurso de amparo.
* Estimación siguiendo datos de la Memoria de SELAE 2016 y el Anuario del Juego en España, Fundación Codere 2016-2017

Madrid, 24 de septiembre de 2018

Carlos Lalanda FernándezSocio

Socio Fundador Loyra Abogados

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