La Publicidad de los juegos de azar. Nada es como parece, por Carlos Lalanda

El Reglamento de Comunicaciones Comerciales de las actividades de juego (o sea, publicidad, promoción y patrocinio) que promueve y tramita la Dirección del Juego del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas constituye un verdadero misterio metafísico, si nos atenemos a las distintas críticas y comentarios vertidos sobre su texto en estos días por numerosas personas, asociaciones y entidades diversas: ninguna es coincidente con otra. Incluso aquellos que, por lógica naturaleza debieran haberse manifestado y no lo hicieron, parecen ser contestados y criticados por ello. Así que resulta difícil saber quién acierta y quien se equivoca en sus planteamientos, o en sus silencios.

Resumamos las posiciones para mejor esclarecimiento: por unos se crítica porque el texto es demasiado restrictivo (respecto a lo que sucede hoy); o porque es demasiado permisivo (con respecto a lo que debería ser); o porque beneficia a unos sectores respecto a otros. O porque es muy impreciso; o porque es demasiado preciso al encarar ciertas situaciones concretas.
Por mi modesta parte analizaré brevemente el marco jurídico para indagar lo que parece ser y, quizás con suerte, lo que realmente es.

Necesidad del Reglamento.

Es incuestionable que este Reglamento es necesario según expresa el Art. 7.2 de la Ley 13/2011, del Juego hasta el punto de que, al no haberse dictado hasta ahora, ha situado a los operadores habilitados ante una verdadera paradoja legal muy difícil de entender: no existe ninguna limitación en sus títulos habilitantes para desarrollar manifestaciones publicitarias o de promoción más allá de la del buen gusto o educación, o ciertas normas “extra Ley del juego”. Así lo quiso el Gobierno de turno cuando se decidió a convocar una primera remesa de títulos habilitantes allá por 2011 con el desarrollo reglamentario de los Decretos de Licencias y de Sistemas Técnicos, dejando para después este fundamental Reglamento de Publicidad. Por un lado, el Artículo 7.1 dice claramente que solo las empresas con títulos habilitantes, y no otras, pueden realizar publicidad, patrocinio y “promoción” de sus juegos; pero a continuación el 7.2 que solo puede limitarse esta publicidad en el propio título, y de acuerdo al Reglamento que falta.

No se conoce a ninguna empresa que en la solicitud presentada en la Primera Convocatoria, o en la segunda ahora, haya optado por “autolimitarse “ en estas actividades publicitarias, lo que desde luego les habría vinculado como limitación de su propia autorización. Tachar una simple casilla en el modelo oficial de su solicitud les ha bastado para ello.

Así pues, parece lógico y claro que los operadores “piratas” (o sea, los no autorizados), no pueden realizar actividades publicitarias (y aún así algunos lo hacen); no lo es tanto que las empresas con autorización para operar alguna clase de juego no tengan limitación alguna al día de hoy.

¿Entonces existe hoy una facultad ilimitada de realizar publicidad por parte de los operadores autorizados publicidad, según la Ley del Juego? Aunque no lo parezca, así es.

Es un Reglamento de publicidad, promoción y patrocinio de los juegos de azar ……….. y además, de desarrollo de ciertas materias identificadas como “juego responsable”.

Ambas son dos cosas distintas.

Una segunda parte del Proyecto reglamentario se dedica a introducir ciertos mandatos relacionados con las “políticas de juego responsable y protección de los usuarios”, pocas veces hasta ahora tratadas en nuestro Derecho de forma precisa y sistemática.

Las primeras sentencias judiciales que abordaron la naturaleza de los reglamentos de juego incidían precisamente en que se trata de normas “tuitivas”, o sea limitativas de la actividad empresarial con el objetivo de protección de los jugadores, o lo que es el caso, de los consumidores de servicios de juego. Y es cierto que esto tiene que ver con la publicidad, promoción y patrocinio.

Pero la Ley del Juego obliga al desarrollo reglamentario de lo primero, y no de lo segundo. Así que esta segunda parte del Reglamento relativa al “juego responsable” no es tan necesaria como, por otro lado aconsejable regular para al menos guiar una acción practica hasta ahora en el terreno de la indefinición y sin concreción material. En este punto, el Proyecto de Reglamento introduce algún desarrollo de lo que en la Ley del Juego se anunciaba de forma muy genérica en el Art. 8 (Protección de consumidores y Juego responsable) y en el 15 (derechos de los participantes).

En este contexto, nada se dice acerca del denominado y sedicente Consejo Asesor de Juego Responsable, sin estructura jurídica determinada, que se reúne en las oficinas de la DGOJ, como una especie de club de amigos. Nada acerca de las posibles fórmulas de colaboración público- privada para hacer realmente efectiva una política pública de juego responsable.

O sea, el Proyecto en este punto es más de lo que inicialmente requería la Ley, pero tampoco alcanza a sus últimas consecuencias.

Infracciones, principios, recomendaciones y normas.

Para no perdernos mucho en esto, de lo que se trata en este o en otros reglamentos es la introducción de condiciones o limitaciones en materias cuyo incumplimiento constituiría infracción, en este caso una infracción grave tipificada en el Art. 40 d) de la Ley del Juego, y como tal sancionable desde 100.000 a un millón de euros (con las variables que, a la baja, introduce el Art. 42 de la Ley).

Y como consecuencia de la acción tipificada, ejercer la potestad de requerir el cese ante los medios o anunciantes ” …indicándoles motivadamente la infracción de la normativa aplicable…” (Art. 7.4).

Cualquier otro enfoque del punto de partida y de llegada es “marear la perdiz”, pues está claro que si no hubiera ninguna infracción tipificando de forma precisa alguna de estas conductas, cada uno haría lo que le viniera en gana, dentro de su presupuesto y creencia marketiniana.
Más allá de una disquisición filosófica, esto nos sirve para advertir que está bien que una norma reglamentaria como esta ahora en Proyecto contenga “principios generales” sobre cualquier materia, pero lo que realmente será efectivo para su aplicación es que contenga “normas” y claras, pues esta es la exigencia del Derecho Sancionador, y en esta materia estamos ante verdaderas limitaciones a la libertad de empresa que es el contexto en el que cualquier actividad publicitaria y promocional se inserta. En un Reglamento cualquiera los “principios” deben concurrir a explicar e iluminar las verdaderas limitaciones y condiciones normativas o prohibiciones que han de respetarse y que en este caso están dispersas de forma genérica en los artículos 7 a 11 del Proyecto, y especificadas con detalle en los Artículos 12 a 18, donde se describe el “deber o no deber ser”.

O sea, no debemos interpretar los artículos del Reglamento como “recomendaciones”, sino como verdaderas “normas”.

Reglas generales y excepciones.

Analizando las numerosas descripciones utilizadas en el texto del Proyecto para prohibir o limitar, es cuando menos loable el esfuerzo realizado por el redactor del Proyecto, al particularizar distintas situaciones posibles de aplicación, pero hay que perseverar en su lectura y no quedarse a medias, porque muchas de ellas contienen verdaderas excepciones que anulan la primera intención. Es un sí pero no…….. que matiza y trastoca muchas de estas condiciones, limitaciones y prohibiciones aparentes.

La restricción de la publicidad de apuestas en directo, la intervención de personajes públicos en anuncios, la venta de material con marca para niños, la presencia de menores en el Sorteo del Gordo de Navidad. Hay muchas reglas que se imponen, pero en casi todas hay amplias salvedades o excepciones.

De nuevo, casi nada es lo que parece ser, hasta que no se llega al final de la lectura.

Corregulacion y autorregulación.

Buena parte de las disposiciones del Proyecto se dedican a bendecir y a santificar algunas prácticas reales de corregulación que se pusieron en marcha desde el primer momento de entrada en vigor de la Ley en 2011, a falta de Reglamento en materia publicitaria. Es más, los artículos 7 a 11 vienen a otorgar fuerza normativa a los principios recogidos en el Código de Conducta sobre comunicaciones comerciales en materia de juego de Juego aprobado por la Asociación Autocontrol de 7 de Junio de 2012 al que muchos operadores están adheridos.

La “autorregulación” o su derivada “corregulación” prevista en la Ley del Juego en materia publicitaria, pretende evitar una excesiva intervención administrativa, cuando hasta ahora el control de la publicidad de los juegos de azar se encontraba sometido a autorización previa, y sobre todo a un exclusivo control de policía administrativa. Mediante esta técnica de “autorregulación regulada, dentro de la denominada “autodisciplina publicitaria”, se quiere trazar el camino para que los empresarios se “autolimiten voluntariamente” mediante la suscripción de Códigos de Conducta cuyo incumplimiento puede tener efectos de diversa índole: desde el mero “reproche social” o a la reputación, hasta el verdaderamente jurídico: p. ej, la cancelación de la licencia.

Por ahora, el citado Código Ético suscrito por muchas operadoras online no ha sido lo que parece, sino un mar de confusiones, porque las únicas limitaciones publicitarias legales en materia de juegos de azar incluidos en la Ley 13/2011, que pueden derivar en sanción, dicho lo anterior, son las acciones realizadas por y para los operadores sin licencia; y las demás son las del propio contenido del mensaje publicitario (publicidad engañosa, fomento de comportamiento perjudiciales para la salud, que atenten a la dignidad de las personas, discriminación por religión, sexo, raza, nacionalidad, promoción de la violencia, incitación a la crueldad o maltrato, etc.) que no hace falta ni es necesario que estén en la Ley del Juego porque están en otras normas distintas. De hecho, ni siquiera existe en materia Audiovisual una restricción horaria de publicidad del juego, que se presumía prohibida en sede de Legislación del Juego, sino solo para la emisión de programas que desarrollen ellos mismos un juego concreto, de 1:00 a 5:00 (Art. 7.2 de la Ley 7/2010), a salvo de las modalidades y productos de juego “con finalidad pública”. El Código ético debe ser por tanto modificado inmediatamente en el momento de la publicación del Decreto. Y Autocontrol y entidades similares deberán ponerse manos a la obra. No se excluye que las propias empresas elaboren Códigos éticos individualmente.

Pero cuidado, no todo vale. En nuestra Ley del Juego no existe hoy por hoy ningún efecto jurídico derivado del incumplimiento de estas normas de conducta, a salvo del discutido “copy advice” o consulta previa, que pretende enervar cualquier responsabilidad sancionadora, cuyo valor y efecto ha sido rebajado por la Jurisprudencia. NO obstante, en el Proyecto de Decreto se le sigue dando una importancia relevante.

No nos confundamos: traigo a recuerdo un singular momento histórico en el que muchos de los empresarios de bingo de cierta Comunidad Autónoma, inmersos en una “guerra” de actividades promocionales, se pusieron de acuerdo para que los “menus gourmet” que ofrecían en sus restaurantes no bajaran de 7 euros. De nada les sirvió esta “autorregulación”, porque todos ellos incurrieron en una infracción muy grave al estar tipificada “cualquier promoción” de sus negocios, incluso ofrecer menus tan sabrosos a tan escaso precio.

El verdadero efecto jurídico en materia de autorregulación provendría de una hipotética modificación de la Ley, en el sentido de considerar infracción el incumplimiento del Código ético voluntariamente asumido; o la revisión del título habilitante.

No todo es lo que parece, también en materia de autorregulación.

Bonos

Art. 13 del Proyecto. Los bonos o bonificaciones son la esencia de la denominada actividad “promocional” en el caso de los juegos y apuestas online. En general y para todo tipo de negocios ya están contemplados en la Ley del Consumidor. Ahora bien, en la Ley del Juego, y específicamente en su art. 8.2 (es decir, dentro del mismo artículo relativo a la protección de los consumidores y políticas de juego responsable), se establece una clara y concreta prohibición que dice : “los operadores no podrán conceder préstamos ni cualquier otra modalidad de crédito o asistencia financiera a los participantes” …¿están los “bonos” incluidas en esta prohibición?. Porque de ser así difícilmente se les puede tratar en el Reglamento en la forma que se hace.
En esta figura de los bonos, de nuevo, nada es lo que parece.

Patrocinios y camisetas deportivas para niños

Aunque la terminología es algo confusa, “patrocinar” algo no es equivalente a realizar entregas altruistas en beneficio de un objetivo o una entidad benéfica cultural o deportiva. Eso sería más bien mecenazgo. El patrocinio publicitario, que es el que se recoge en la Ley del juego es eso mismo: el objeto del “contrato publicitario” así denominado por la doctrina y concertado con personas u organizaciones que se comprometen a realizar ciertas actividades publicitarias a favor del mensaje del “patrocinador” en el contexto de la actividad ordinaria del patrocinado.

En el Art. 12 del Proyecto se intenta que los mensajes publicitarios no afecten al contenido, ni a sus características, y se hace especial énfasis en la protección de los menores, de manera que la publicidad de juegos de azar no será admisible en las actividades, acontecimientos deportivos, o retransmisiones…. pero solo en los casos en los que solo participen menores de edad o cuando estén dirigidos específicamente a menores de edad; ……. Pero a mí no se me ocurre ningún caso en la práctica dentro de esta definición.

Y además se limita la utilización de la marca comercial de las operadoras de apuestas en bienes o servicios específicamente diseñados para menores de edad…. o sea, las típicas ventas de camisetas para niños con la marca del operador. Pero el mismo artículo establece la posible excepción cuando patrocinador y patrocinado desarrollen campañas educativas expresamente destinadas a menores de edad.

Nada es lo que parece.

Este Reglamento es para los juegos y apuestas online, para loterías ……. excluyendo todo el ámbito autonómico.

Una última nota acerca del alcance de este Reglamento. ¿a qué casos se aplicaría?
Parece claro que se aplicará a los juegos online de “ámbito estatal”. Pero también a toda clase de loterías estatales, de SELAE y la ONCE …….. con sus correspondientes excepciones.
Como ya se ha advertido por algunos, coexisten dos sistemas distintos y enfrentados de regulación de la publicidad del juego, según se trate de juegos de ámbito estatal o autonómico. Así, se da la paradoja de que por tradición, las normas publicitarias aplicadas a los juegos de límites autonómicos son mucho más restrictivas en general que las mucho más liberales al juego estatal. Así están todavía diseñadas las Leyes de Juego Autonómicas ¿se podrá alegar una “mejor condición” por aquellos empresarios que se consideren discriminados y perjudicados en el ejercicio de su actividad publicitaria?

La propia Ley del Juego autolimita su aplicación en este sentido, según mandato y concordancia de los artículos 2, Ap. 1, in fine, en relación con el artículo 1: es decir, solo se aplica a las actividades publicitarias relativas a juegos de ámbito estatal. P. ejemplo no se aplica a la actividad publicitaria de los juegos “online autonómicos” (término inextricable para muchos).

Pero también renuncia al control de cualquier manifestación “material” de la publicidad de sus propios licenciatarios estatales, en un territorio concreto, p. ej, una valla publicitaria en un espacio público, porque en estos casos, el órgano competente para sancionar será, de acuerdo a su particular Ley Autonómica de Juego…¡¡¡el órgano autonómico ¡¡¡¡……. (Art. 36.4 LJ). O sea, que en estos casos habrá que acudir a las normas sobre publicidad en cada una de las 17 CCAA.
A ello añadimos que en materia de Publicidad Audiovisual tenemos ya ciertas restricciones en materia de protección de menores……, con sus correspondientes excepciones en relación con el juego “de finalidad pública” (ya no sabemos qué significa esto realmente, SELAE adquirió naturaleza “privada”).

La coctelera es imprevisible en sus consecuencias. Un verdadero maremágnum interpretativo nos espera.