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Magnifico Artículo de Opinión de Carlos Lalanda

JUECES ANTIJUEGO

Carlos Lalanda

A veces se nos plantea si puede variar el resultado de un pleito o un recurso en función de los valores y subjetividad de los jueces que dictan la sentencia.

Una reciente del Juzgado Contencioso Administrativo de Toledo nos permite acercarnos a este tema, coincidiendo que la materia a tratar es la de juego. Y nos sirve, de paso, para evidenciar la crisis mediática y de opinión que se ceba hoy en los establecimientos de juegos de azar, y en el juego en general. Y calibrar su influencia en la toma de decisiones en sede judicial.

Objeto del recurso

En el recurso que da lugar a la sentencia, se dirimía la validez de una sanción de 11.500 euros de multa, impuesta a la entidad titular de un salón de juego, por haber puesto en marcha “sin autorización”, un sorteo de los denominados “combinaciones aleatorias”, donde se ofrecía un premio (cuya cuantía no consta) a los clientes. Las papeletas se entregaban de forma gratuita a quien hubiera consumido más de 10 euros en ciertos productos en la hostelería del salón. Pero la sentencia presume que hay indicios de que las papeletas se conseguían realmente por quien había estado jugando 10 o más euros a las máquinas en el local.

Tal conducta se consideró por el órgano sancionador y la propia sentencia lo confirma, una infracción muy grave de la Ley del Juego de Castilla La Mancha. Lo dice muy claro el fallo: “comisión de la infracción muy grave tipificada en el Art. 26 a) de la Ley  2/2013-,… consistente en la celebración de combinaciones aleatorias careciendo de autorización”.

Pero … ¿qué autorización?

 Las combinaciones aleatorias no requieren autorización del Estado ni de las Comunidades Autónomas.

Un simple análisis de la moderna y avanzada Ley del Juego en Castilla La Mancha, que se cita en muchos foros como un ejemplo de originalidad y rigor técnico, nos confirma que dicha Ley no somete a autorización administrativa las combinaciones aleatorias, sino solo a “declaración responsable”, que efectivamente, el operador del juego había presentado.

La citada Ley lo dice claramente en la Exposición de Motivos: ya la anterior Ley 4/1999, de 31 de marzo, del Juego de Castilla-La Mancha, había eliminado el requisito de la autorización al haberse traspuesto la Directiva Comunitaria Bolkenstein 2006/123/CE, de liberalización de servicios empresariales. Esto ocurrió en la Disposición Adicional Primera de la Ley Autonómica 7/2009 de 17 de Diciembre:

“La organización y celebración de combinaciones aleatorias con fines publicitarios, las máquinas de tipo A o recreativas con premio y los salones recreativos, en el ámbito establecido en la Ley 4/1999, de 31 de Marzo, del Juego de Castilla La Mancha no necesitan autorización administrativa”

¿Cómo puede tipificarse y sancionarse entonces la falta de autorización administrativa, cuando esta autorización no es exigible? Siendo claro que algo se debe haber confundido o malinterpretado, debemos analizar un poco más a fondo las razones por las que el Juez ha optado por confirmar un imposible jurídico en el caso analizado.

Las combinaciones aleatorias no son juegos de azar con dinero, sino meros instrumentos publicitarios.

Por si acaso, nos parece oportuno repasar antes el bloque normativo que sustenta esta figura de las combinaciones aleatorias, que nos indica que se trata de verdaderos “sorteos gratuitos”, que otorgan un premio al ganador, financiado por quienes desean promocionar sus negocios. En alguna sentencia como la del TS de 5/10/1995, se calificó ciertamente como un “juego”, precisamente para determinar la competencia de la Comunidad Autónoma, y no del Estado, para regularlas, cuando tienen un ámbito territorial limitado a alguna de ellas.

El Real Decreto Ley de 21/11/1929 el Gobierno de la época autorizaba los sorteos de las Cajas de Ahorro para fomentar los depósitos e imposiciones en estas instituciones. Ya en época más reciente y por tener el Estado y su Monopolio de Loterías el control sobre todo tipo de manifestaciones sorteísticas, y se sometían a su autorización (aunque nunca existió un Reglamento que como tales las regulara).

El Derecho de los Consumidores se interesó por estos fenómenos, bajo la perspectiva de las promociones comerciales, y bajo la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista se contemplan bajo el epígrafe “Ventas con obsequio”; y también en la Ley 29/2009 de Competencia Desleal. Todas ellas para prevenir conductas engañosas frente a consumidores o terceros. Y lo mismo en la LSSI.

Sin embargo, y la citada Directiva Comunitaria, y su trasposición a España elude su intervención administrativa precisamente por no requerir apuesta de dinero por parte del usuario participante.

Siempre ha parecido de mayor interés para los poderes públicos la perspectiva recaudatoria sobre esta figura, que siempre han constituido la razón última de su intervención, y en lo general se impone una tasa consistente en un trocito del premio, originariamente un diezmo, un 10%.

La Ley 25/2009 ya había derogado expresamente el régimen de autorización en el ámbito estatal, manteniendo el tributo; y La Ley 13/2011, de regulación del juego, excluye su aplicación a las combinaciones aleatorias que no requieren ni autorización, ni nada de nada … pero mantiene el hecho imponible que grava los premios de estos sorteos.

De manera que no encontramos ninguna razón jurídica para sancionar la falta de una autorización que no puede el empresario solicitar, ni la Administración conceder.

Las combinaciones aleatorias como forma de incentivar los juegos de azar.

Por agotar el análisis, hay otra forma de ver la cuestión. Se ha discutido en algunos casos si, estando en presencia de una técnica promocional, o como se dice en la terminología de consumo, de la promoción de ciertos productos o servicios, es posible organizar combinaciones aleatorias que promuevan o incentiven precisamente los juegos de azar, lo que ha tenido diversas respuestas en el tiempo. Por ejemplo, en Aragón el recién publicado Reglamento de Rifas Tómbolas y Combinaciones Aleatorias 56/2019, que establece las condiciones y cuantías que pueden adoptar estos sorteos como forma de promocionar los locales de juego. El incumplimiento de su comunicación previa o no ajustarse a las condiciones detalladas, dice, constituye infracción grave. Y esto vale para Aragón.

Una intervención adminstrativa en este sentido requiere que la norma delimite si se requiere una autorización “promocional del juego”, y con claridad, cuales son las consecuencias de esta falta de autorización (promocional, no de “juego”), lo que desde luego la Ley de Castilla Mancha no dice ni delimita.

Así que, por esta vía tampoco veo que la imputación pueda sostenerse.

¿cuál es el motivo, pues, que decantó al juez tan injusto proceder?

Motivos concurrentes y decisivos del fallo

Los calificativos que emplea la sentencia para justificar lo injustificable son auténticas “perlas jurídicas” que pasarían a lo anecdótico si no fueran una desgracia para el sancionado, que siempre podrá decir que” le cayó un magistrado antijuego”.

Transcribiré uno de los literales argumentos utilizados en la sentencia que decantaron la resolución:

“……siendo especialmente reprochable que se haya realizado (la combinación aleatoria) buscando captar clientes que jueguen y no que consuman en la medida que ello puede contribuir a fomentar el juego adictivo en un lugar sensible frecuentado por gente muy joven. Al tratarse de un local ubicado en un centro comercial de gran afluencia, junto a otros locales de ocio sano, como Cines y restaurantes”.

Toda una exposición de motivos (personales y subjetivos, pero no jurídicos)

Ya pueden suponer los empresarios de juego sancionados por cualquier motivo en Toledo y que quieran recurrir, que una sabia medida será esperar al turno de reparto de asuntos, y en el momento que comprueben que recae en este Juzgado, desistir y salir corriendo.

En Madrid a 24 de Julio de 2019

Carlos Lalanda Fernandez

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