Cuestionamiento de la exigibilidad del control remoto para la activación y desactivación de las Máquinas B de Hostelería en Valencia

1. EL ARTÍCULO 48 DEL PROYECTO DE LEY DE JUEGO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, PODRÍA ESTAR CONCULCANDO EL ARTÍCULO 9.3 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA Y CONFIANZA LEGÍTIMA.

A. Normativa Cuestionada.

a. Artículo 48. Otros Locales habilitados para la instalación de máquinas de juego.

1. En los establecimientos públicos de hostelería y similares, bajo las condiciones y limitaciones que se establezcan reglamentariamente, se puede autorizar la instalación de un máximo de dos máquinas de tipo B o recreativas con premio.

2. Cada maquina de tipo B tiene que contar con un sistema de activación-desactivación por control remoto del personal encargado del local, de forma que se evite el acceso al juego a las personas incluidas en prohibiciones del juego, de acuerdo con los artículos 14 y 1 5 de esta ley. Una vez finalizadas las partidas de juego y durante el tiempo en que la máquina de juego no esté siendo utilizada, permanecerá desactivada sin emitir estímulos sonoros, visuales o lumínicos. El personal encargado del local en que la maquina este instalada asumirá la responsabilidad de hacer cumplir las prohibiciones de juego establecidas en esta ley.

Este sistema de activación-desactivación puede incluir un sistema de identificación fehaciente de la persona jugadora para evitar la práctica de juego a las personas que lo tienen prohibido. Las características técnicas y condiciones de funcionamiento de este sistema de activación y desactivación se tiene que determinar reglamentariamente.

3. No obstante esto, no se puede autorizar la instalación de máquinas de juego en terrazas o vías públicas ni en el exterior de los locales, como tampoco en los bares o cafeterías ubicados en el interior de centros docentes, sanitarios, sociales o juveniles y de recintos deportivos.

b. Disposición Transitoria Octava. Período transitorio de adaptación de las máquinas de juego tipo B y de las máquinas auxiliares de apuestas.

En el plazo de doce meses, desde la entrada en vigor de esta ley, las máquinas de juego tipo B y las maquinas auxiliares de apuestas situadas en establecimientos de hostelería y similares, así como aquellas máquinas de apuestas que estén situadas en recintos deportivos, tienen que contar con el sistema de activación-desactivación a que se refiere el artículo 48 de esta ley.”

B. Principio de Seguridad Jurídica y Confianza Legítima.

El Artículo 9.3 de nuestra Constitución establece:

3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

La Seguridad Jurídica y dentro de su ámbito, la “Confianza Legítima”, aparecen claramente garantizados por la aplicación del artículo 129.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y del artículo 9.3 de la Constitución Española. Tal como decimos, Seguridad Jurídica y “Confianza Legítima” son la suma de legalidad y jerarquía.

El Tribunal Constitucional ha establecido en numerosas sentencias (SSTC 27/1981, 99/1987, 227/1988, 150/1990 y 173/1996), que la Seguridad Jurídica es: “(…) suma de certeza y legalidad, jerarquía normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad (…), se protege en cambio la confianza legítima de los ciudadanos que ajustan su conducta a la normativa vigente (…) frente a cambios que no sean razonablemente previsibles (…)”.

Este principio, si bien fue acuñado en el Ordenamiento Jurídico de la República Federal Alemana, ha sido asumido por la Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, y consiste en el principio de protección de la “Confianza Legítima” que ha de ser aplicado no tan sólo cuando se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el particular beneficiado, sino más bien cuando se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes que induzcan al administrado razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa, unido a que, dada la ponderación de los intereses en juego –interés individual e interés general-, la revocación o dejación sin efecto del acto, acarrean en el patrimonio del administrado, que confió razonablemente en dicha situación administrativa, unos perjuicios que no tenía por qué soportar.

La Doctrina Comunitaria a la que nos referimos es, sin duda, la contenida en las tempranas Sentencias del Tribunal de Justicia, resolutorias de los casos Tomadini, de 16 de mayo de 1979, Unifrex, de 12 de abril de 1984 y Haupptzollamt Hamburg-Jonas/P. Krücken, de 26 de abril de 1988, y sobre todo en la “Doctrina Leclerc”, recogida en las Sentencias de 16 de noviembre de 1977, de 21 de septiembre de 1988 y 10 y 29 de enero de 1985.

Hay que destacar también la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2000/125, en la misma línea enunciada, y en este sentido forma parte del acervo que integra el Derecho Comunitario Europeo, en el que los Principios Generales ocupan un lugar especialmente destacado.

Este principio resulta especialmente aplicable cuando se basa en signos externos, producidos por la Administración, unido a unos perjuicios que razonablemente se cree que no se iban a producir, tal como se establece en las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1997 (RJ 1997\6890) y de 23 de mayo de 1998 (RJ 1998\4150), que dicen: “(…) el principio de confianza legítima (…) ha de ser aplicado no sólo cuando se produzca algún tipo de convicción psicológica en el particular beneficiado, sino más bien cuando se basa en signos externos producidos por la Administración (…) unidos a unos perjuicios que razonablemente creyó que no se iban a producir”.

También queremos destacar, la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 13 de septiembre de 2002 (RJ 2002\9348), que dice: “El principio de protección de la confianza legítima pude ser admitido, como corolario del principio de seguridad jurídica, consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española, y tiene por finalidad garantizar la previsibilidad de las situaciones y de las relaciones jurídicas en el marco del Estado de Derecho (…)”.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, al establecerse por el Proyecto de Ley de Juego de la Comunidad Valenciana, con carácter retroactivo, que las máquinas de tipo B, cuenten con el sistema de activación por control remoto, es decir que dicha obligación se aplicaría a las máquinas de tipo B instaladas y en funcionamiento con fecha anterior a la entrada en vigor de la futura Ley, se estarían conculcando los principios de referencia.

Por tanto, podemos ya afirmar, con carácter previo, que nos encontramos ante una auténtica “expropiación”, y una clara conculcación de los Principios de Seguridad Jurídica y Confianza Legítima. Y esto es así, porque en este momento, las máquinas de tipo B instaladas y en funcionamiento en los locales de hostelería de la Comunidad Valenciana, y dado sus características técnicas, no posibilitan su adaptación a ningún tipo de sistema de activación remoto. Esto en la práctica, y en cumplimiento del Proyecto de Ley aquí cuestionado, significa que las actuales máquinas de tipo B, instaladas y en funcionamiento, deberán de ser retiradas y sustituidas por nuevos modelos, originando a sus empresas operadoras titulares, un enorme daño económico, que en ningún caso tienen el deber jurídico de soportar.

En este sentido, enunciar, que la Doctrina Española, ha venido configurando una serie de requisitos básicos que deben concurrir para que se pueda hablar de conculcación del Principio de “Confianza Legítima”.

Dichos requisitos son los siguientes:

a. Acto de los Poderes Públicos lo suficientemente concluyente, como para provocar en el afectado dicha confianza. Es decir, los Principios de Buena Fe, Seguridad Jurídica y “Confianza Legítima”, fijados en el artículo 9.3 de la Constitución Española, obligan a otorgar protección a quienes legítimamente han podido confiar en la estabilidad de determinadas situaciones jurídicas, en base a las cuales pueden haberse adoptado decisiones que afecten no sólo al presente, sino también al futuro.

b. Que los Poderes Públicos generen signos externos que orienten al interesado hacia una determinada conducta. Es decir, la creencia del administrado fundada en signos o actos externos que la Administración manifiestamente realiza, deducida razonablemente, configura la “Confianza Legítima”.

Dicha creencia, puede mover al interesado a realizar u omitir una conducta o actividad, que directa o indirectamente repercuta en su esfera profesional o patrimonial.

c. Que el interesado haya cumplido las obligaciones que le incumben en el caso. Es decir, el administrado deberá cumplir con todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Administración, de acuerdo con la normativa de aplicación vigente.

d. Que el quebrantamiento de la confianza, así generada, origine en el afectado unos perjuicios que no deba de soportar. Es decir, que tal creencia o “Confianza Legítima”, haya conducido al administrado a realizar unos actos que le originen unos gastos, que en el supuesto de no mediar dichas circunstancias, no hubiera realizado y por ende, no habría de soportar.

Pues bien, como decimos, en el caso que nos ocupa podemos afirmar, como ahora quedará constatado, que se cumplen todos y cada uno de los requisitos acuñados por la Doctrina, para que podamos considerar que se podría conculcar el Principio de “Confianza Legítima” respecto de los legítimos intereses de las empresas operadoras de máquinas tipo B de la Comunidad Valenciana.

Así siguiendo el mismo orden, podemos concluir lo siguiente:

a. En el asunto planteado, existen una serie de actos de los Poderes Públicos, lo suficientemente concluyentes, como para provocar en las empresas operadoras la “Confianza Legítima”de que las actuales máquinas de tipo B de la que son titulares, son plenamente válidas y se adecuan a la normativa de aplicación. Así tendremos que en base a los Artículos 9 y 10 del Decreto 115/2006 de 28 de julio por el que se aprueba el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar de la Comunidad Valenciana, dichas máquinas han sido debidamente homologadas, por la administración competente y reúnen todos y cada una de las características técnicas exigidas por la normativa de aplicación.

b. Los Poderes Públicos han generado una serie de actos externos, que orientaron a las empresas operadoras de máquinas de tipo B de la Comunidad Valenciana, a adquirir e instalar para su explotación comercial una serie de modelos de máquinas, debidamente homologados (sin tener incorporado ningún tipo de sistema de activación y desactivación) e inscritos en el Registro Competente, y que ahora, con la entrada en vigor del Proyecto, deberán de dejar de funcionar.

No queremos dejar de mencionar en este apartado, que en aplicación del Artículo 26.5 del Decreto 115/2006, de 28 de julio por el que se aprueba el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, que establece: “5. La autorización de explotación será única y exclusiva para cada máquina y tendrá una vigencia de diez años”. La Autorización de Explotación de cada máquina de tipo B, que es la diligencia que habilita a una maquina de tipo B, titularidad de una empresa operadora, tiene una duración de 10 años, es decir puede ser operada mientras dure dicha temporalidad. Pues bien, al tener que retirar estas máquinas y sustituirlas por nuevos modelos, adaptados, se estaría conculcando, con claridad palmaria, el “Principio de Seguridad Jurídica y Confianza Legítima”.

c. Las Empresas Operadoras de máquinas de tipo B, de la Comunidad Valenciana, han venido cumpliendo a lo largo del procedimiento, con todos y cada uno de los requisitos exigidos por la normativa reguladora de aplicación, operando, como decimos máquinas homologadas e inscritas en los registros competentes, y con todas y cada uno de los requisitos exigidos.

d. El quebrantamiento de la “Confianza Legítima”,generará a las empresas operadoras de máquinas de tipo B de la Comunidad Valenciana unos perjuicios que no tienen ninguna obligación de soportar.

Así tendremos que dichas empresas operadoras de máquinas de tipo B de la Comunidad Valenciana, como consecuencia de la entrada en vigor de la futura Ley de Juego, deberán de retirar de funcionamiento, unos modelos de máquinas de tipo B en óptimas condiciones, y que en la mayoría de los casos tienen un periodo de vida útil, aún muy dilatado, y que no debemos de olvidar tienen una Autorización de Explotación , con una duración de 10 años, y por ende si quieren seguir realizando el objeto social de sus compañías, deberán de proceder a adquirir nuevos modelos de dichas máquinas de tipo B, adaptadas a la nueva normativa, con lo que ello supone de realizar una inversión elevadísima, y para la que la gran mayoría de las empresas carecen de posibilidades financieras, para llevarla a efecto.

Por lo tanto, nos encontramos ante una quiebra de los Principios de Seguridad Jurídica y “Confianza Legítima”, que conducirá al cierre de múltiples empresas operadoras, y por ende, al cierre de gran número de locales de hostelería, que tienen en las máquinas de tipo B, un aporte fundamental en cuanto al desarrollo de su negocio. Cierre de negocios que originará un aumento del paro, y un importante descenso de la actividad económica, y decrecimiento tributario. Máxime con la crisis económica generalizada originada por el Covid-19.

Pues bien, en base a todo lo expuesto, consideramos que nos encontramos ante un caso claro de un daño, que causado a las empresas operadoras de la Comunidad Valenciana, es claramente efectivo, evaluable económicamente e individualizado, y que según la normativa de aplicación, la Doctrina y la Jurisprudencia, debe de ser claramente indemnizado, mediante la aplicación de la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador.

2. EL ARTÍCULO 48 DEL PROYECTO DE LEY DE JUEGO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, PODRÍA ESTAR CONCULCANDO LOS PRINCIPIOS DE BUENA REGULACIÓN CONFIGURADOS EN EL ARTÍCULO 129 DE LA LEY 39/2015 DE 1 DE OCTUBRE, DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

El Artículo 129 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece: “1. En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios.

2. En virtud de los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución.
3. En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios.
4. A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la iniciativa normativa se ejercerá de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas.

Cuando en materia de procedimiento administrativo la iniciativa normativa establezca trámites adicionales o distintos a los contemplados en esta Ley, éstos deberán ser justificados atendiendo a la singularidad de la materia o a los fines perseguidos por la propuesta.

Las habilitaciones para el desarrollo reglamentario de una ley serán conferidas, con carácter general, al Gobierno. La atribución directa a los titulares de los departamentos ministeriales o a otros órganos dependientes o subordinados de ellos, tendrá carácter excepcional y deberá justificarse en la ley habilitante.

Las leyes podrán habilitar directamente a Autoridades Independientes u otros organismos que tengan atribuida esta potestad para aprobar normas en desarrollo o aplicación de las mismas, cuando la naturaleza de la materia así lo exija.

5. En aplicación del principio de transparencia, las Administraciones Públicas posibilitarán el acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y los documentos propios de su proceso de elaboración, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; definirán claramente los objetivos de las iniciativas normativas y su justificación en el preámbulo o exposición de motivos; y posibilitarán que los potenciales destinatarios tengan una participación activa en la elaboración de las normas.
6. En aplicación del principio de eficiencia, la iniciativa normativa debe evitar cargas administrativas innecesarias o accesorias y racionalizar, en su aplicación, la gestión de los recursos públicos.
7. Cuando la iniciativa normativa afecte a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, se deberán cuantificar y valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse al cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

Consideramos que el Artículo 48 del Proyecto de Ley de Juego, aquí cuestionado, no cumple con los parámetros establecidos por la normativa de aplicación, en cuanto a los Principios de Buena Regulación.

Así tendremos:

a. Principio de Necesidad y Eficacia. La iniciativa legislativa ha de estar justificada por una razón de Interés General, basándose en una identificación clara de los fines perseguidos, y ser el instrumento más adecuado para garantiza su consecución.

En este sentido decir, que compartimos plenamente que la protección de los colectivos más vulnerables es una razón de Interés General, pero no compartimos la medida adoptada, por su evidente carácter restrictivo e innecesario. Y esto es así, porque según el ultimo Informe Anual de Juego de la Comunidad Valenciana del año 2018, las cantidades jugadas en las máquinas de tipo B en locales de hostelería, decreció en un 10,13%, lo cual marca tendencia clara, en cuanto a la reducción de juego y dicho estamento, es decir no existe un problema de juego masivo en máquinas de tipo B en locales de hostelería.

b. Principio de Proporcionalidad. La iniciativa legislativa ha de contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos o que impongan menos obligaciones a los destinatarios.

En este sentido decir, que consideramos que la normativa actualmente en vigor que prohíbe el uso de maquinas de tipo B, a los menores y a los prohibidos, da adecuado cumplimiento al fin perseguido. Citando nuevamente el Informe Anual de Juego de la Comunidad Valenciana del año 2018, decir que en dicho ejercicio y tras más de 65.000 inspecciones, llevadas a efecto por la Administración competente, en locales de juego y hostelería, no existe ni un solo acta de infracción por menore en locales de hostelería, en cuanto a juego con máquinas de tipo B. Por tanto, podemos afirmar que no existe un problema de menores que jueguen a las máquinas de tipo B en locales de hostelería, a los menores no les interesan las máquinas de tipo B. Por lo tanto, consideramos que una medida como la establecida en el Artículo 48 del Proyecto de Ley de Juego, es claramente desproporcionada.

c. Principio de Seguridad Jurídica. La iniciativa legislativa ha de ser ejercida de manera coherente con el resto del Ordenamiento Jurídico, para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certeza plena.

El Artículo 48 aquí cuestionado, lejos de favorecer la creación de un marco jurídico estable y predecible, generará una serie de situaciones, como ya hemos enunciado, que con la normativa actualmente en vigor, resultaron impredecibles para los destinatarios, las empresas operadoras de máquinas de tipo B en la Comunidad Valenciana, que han adaptado su conducta y sus decisiones a dicha normativa.

d. Principio de Eficiencia Normativa. La iniciativa legislativa debe evitar cargas administrativos innecesarias o accesorias.

       Entendemos que el Artículo 48 reiteradamente enunciado, impone una serie de cargas administrativas adicionales, que carecen de justificación, tal como hemos enunciado.

3. EL ARTICULO 48 DEL PROYECTO DE LEY DE JUEGO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, PODRÍA ESTAR CONCULCANDO EL  PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY, Y LA INTERDICCIÓN, DE LA ARBITRARIEDAD, RECOGIDOS EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

El Principio de Igualdad ante la Ley, supone que ante supuestos de hecho de la misma naturaleza, deben de aplicarse consecuencias iguales y que las diferencias de trato, necesitan justificarse, indicando sus motivos de forma expresa. En consecuencia, no toda diferencia existente, es contraria en el régimen jurídico de la igualdad, sino que se produce su violación, como decimos, cuando la desigualdad esta desprovista de una justificación objetiva y razonable, teniendo en cuenta la finalidad y los efectos de la medida considerada (Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990; 110/93; 33/2006).

Pues bien, en el asunto que nos ocupa consideramos que, con el Proyecto de Ley de Juego de la Comunidad Valenciana, se estaría conculcando el enunciado Principio de Igualdad ante la Ley. Y esto es así, porque dicho Proyecto, en su Artículo 2.f) establece: “…….Tampoco requerirá dicha autorización la instalación de terminales exclusivamente de venta o expedición de juegos de loterías, por la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado y por la ONCE,….”.

Es decir, sin ni siquiera autorización administrativa, el Proyecto de Ley, posibilita a las entidades de juego público y semipúblico (SELAE Y ONCE), a instalar en locales de hostelería, sin ninguna limitación, ni requerimiento de ningún tipo de “mando de activación o desactivación”, la instalación de terminales de juego.

Como hemos venido argumentando reiteradamente, en el Artículo 48 del Proyecto de Ley, se obliga a las empresas operadoras de máquinas de tipo B, a que dichas máquinas, tengan instalado un sistema de activación y desactivación, e incluso de identificación de cada usuario, previo a su utilización. Una “diferenciación” como la que aquí se produce, establece una dicotomía, absolutamente inadmisible y que conculca nuestro Ordenamiento Jurídico, entre “juego bueno” (público) y “juego malo” (privado).

No queremos dejar de incidir, en que el Proyecto de Ley de Juego, va a permitir, insistimos, sin autorización administrativa previa, a que las entidades de juego público o semipúblico, instalen distintas tipologías de terminales expendedores de juego, sobre los que la Generalidad Valenciana no tendrá ningún tipo de intervención, y que podrán otorgar premios millonarios, y a los que podrá acceder cualquier tipo de usuario, sin ningún control.

Una medida como la aquí cuestionada, estaría conculcando con claridad palmaria, el Principio de Interdicción de la Arbitrariedad.

4. EL ARTICULO 48 DEL PROYECTO DE LEY DE JUEGO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, PODRÍA ESTAR CONCULCANDO LA NORMATIVA REGULADORA EN CUANTO A LA PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL.

La necesidad de protección de datos personales es una realidad evidente, una pauta de comportamiento social, ante la que ningún Poder Público, puede quedar indiferente. Una sociedad cuyos ciudadanos no tienen bien protegidos sus datos personales, no es una sociedad verdaderamente libre.

La ubicación Constitucional en dos apartados diferentes, del derecho a la intimidad personal y familiar, de una parte y del derecho a la protección de los mismos en el ámbito informático de otra, ha llevado al Tribunal Constitucional a considerar la autonomía de ambos.

Así tenemos la Sentencia del Tribunal Constitucional nº292/2000, de 30 de noviembre de 2000, fundamental a este respecto, que reconoce, en efecto que: “….la garantía de la vida privada de la persona y de su reputación poseen hoy una dimensión positiva que excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE , y que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada “libertad informática”, se traduce así en el derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático”.

Pues bien, en el asunto que nos ocupa, y según establece el reiterado Artículo 48 del Proyecto de Ley de Juego en su apartado 2: “2. ………Este sistema de activación-desactivación puede incluir un sistema de identificación fehaciente de la persona jugadora para evitar la práctica de juego a las personas que lo tienen prohibido. Las características técnicas y condiciones de funcionamiento de este sistema de activación y desactivación se tiene que determinar reglamentariamente”, parece que el “funcionamiento”, del sistema de activación-desactivación de las máquinas de tipo B requerirá la “actuación”, del personal del local de hostelería, para verificar la identidad del posible usuario de la máquina tipo B, previa a su “activación”, con todo lo que ello conlleva de posible conculcación de la normativa reguladora de la Protección de Datos de Carácter Personal.

Es decir, imaginemos “a priori”, que en medio de un local de hostelería, sin una ubicación concreta de un sistema informático que posibilita, tal comprobación en cuanto a la identidad del usuario, y delante del resto de clientes de dicho local de hostelería, el personal del local, comprueba las circunstancias concreta del usuario (apto, prohibido..) y se la comunica de viva voz, activando o no la máquina en cada caso. Como podemos entender a simple vista, esta metodología, chocaría de manera frontal no solo con la normativa de Protección de Datos, sino con los parámetros de la más mínima prudencia y privacidad social exigida.

Pero dicho esto, y sin ánimo exhaustivo, entendemos que la ubicación de los equipos físicos que den soporte a los sistemas de información, en un local de hostelería, muchos de ellos de reducidas dimensiones, ya estaría chocando frontalmente con las disposiciones establecidas en el Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, que en su Artículo 99, estable en cuanto al control de acceso físico: “Exclusivamente el personal autorizado en el documento de seguridad podrá tener acceso a los lugares donde se hallen instalados los equipos físicos que den soporte a los sistemas de información.”, que exclusivamente el personal autorizado podrá tener acceso al lugar donde se hallen instalados los equipos físicos.

Por tanto, ante la casuística que se nos presentaría en cuanto al “control”, en un local de hostelería, tendríamos en primer lugar, que no todo el personal del local, está “autorizado”, para la realización de cualquier tipo de verificación, en cuanto a la identidad de los usuarios.

Pensemos en este sentido, en varios empleados, solo uno de ellos “autorizado”, y que realizan distintos turnos de trabajo, como es habitual, pues bien, si no está el empleado “autorizado”, se imposibilita el uso de la máquina de tipo B.

Desde otro punto de vista, el Artículo 99, también impediría la ubicación del “equipo físico de información”. Y esto es así, porque dicho Artículo, exige que el equipo esté instalado en un “lugar determinado”. El término “lugar”, lo equipara la norma de referencia a un “espacio de acceso restringido”.

Pensemos en la mayoría de los “bares” que conocemos, ¿creemos posible que pueda haber en ellos un “espacio de acceso restringido”, en los términos de la norma?, nosotros pensamos que no.

No queremos terminar este apartado, sin especificar, la opinión de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), en cuanto a las personas autorizadas, para acceder a los “lugares”, donde se encuentren los equipos físicos, así, dicha Agencia señala en su Informe 003/2005: “ el aspecto esencial a tener en consideración en estos casos será el que la información en el registro de accesos permita identificar inequívocamente qué persona ha tenido accesos y a qué información en cada momento”.

Sinceramente entendemos que, dado la estructura de funcionamiento de nuestros locales de hostelería y la normativa de aplicación, una medida como la propuesta, resulta francamente inviable.

Santiago Moreno, Director y Fundador de SANTIAGO MORENO ABOGADOS

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