Carlos Lalanda critica las contradicciones fiscales en el Juego tras una sentencia del Tribunal Supremo

El abogado Carlos Lalanda, socio fundador de Loyra Abogados, analiza en su último artículo la reciente sentencia del Tribunal Supremo que, tras más de una década de litigios, da la razón a un contribuyente que reclamaba 32,55 euros en concepto de ganancias de juego online del año 2011.

Lalanda, crítico con la lentitud y las contradicciones del sistema judicial en temas de juego y fiscalidad, expone cómo la postura de Hacienda en su interpretación de la normativa previa a la Ley del Juego de 2011 generó graves perjuicios para los jugadores. Según el autor, el fallo, aunque positivo, llega con un alto coste personal para el contribuyente, y resalta las deficiencias de una “justicia-tortuga” que deja a muchos afectados sin posibilidad de reparación.

TODO POR 32,55 EUROS. SENTENCIA DEL TS DE 14-10-2024

Esta es una historia casi triste. O por lo menos agridulce.

Así puede resumirse, en dos frases, el hecho de que el Tribunal Supremo haya dictado en este 2024, el 14 de octubre, una sentencia favorable a un contribuyente, respecto a un asunto que data de 2011. Una manifestación más de la JUSTICIA-TORTUGA que tenemos.

Al tratarse de una sentencia en materia de juegos de azar, y tributaria, parece oportuno analizarla, y señalar las contradicciones que surgen en el fondo; y destacar las consecuencias de una justicia tardía.

Ya me había referido antes a este tema en otro artículo de 2018, pero hay que volver a la carga…

Los antecedentes: el ciudadano español que se atrevió a jugar en webs online ilegales

Este es el origen de la cuestión planteada, allá por 2011, o antes, y que concernía a miles o millones de ciudadanos españoles que accedían a las entonces webs ilegales (en España) de juegos y apuestas que, sin una intervención decidida de las autoridades españolas de aquel momento, tentaban a la suerte bajo una apariencia, en muchos casos, de legalidad. Estos ciudadanos apostaban, y perdían o ganaban como era normal. Los operadores por su parte normalmente ganaban porque, además, no pagaban impuestos en España, como los demás operadores de juego.

Podría darse el caso, como se dio entonces y se da ahora, de que aventurarse a jugar sin garantía alguna por parte de las autoridades españolas sobre las webs ilegales, aunque ganes la apuesta no se te pagaría… pero esa es otra cuestión.

A este ciudadano, además, se le ocurrió pedir a Hacienda la devolución de 32,55 euros en su declaración de IRPF de 2011.

Pero… ¿cómo debían tributar en el IRPF aquellos que, con suerte, ganaban algo?

De esto se ocupa la sentencia, y llega a zanjar la cuestión, después de más de 13 años: los contribuyentes debían tributar por lo realmente ganado (o sea, lo que todo el mundo entiende: por lo que tu bolsillo ha engordado después de jugar, si es que engordó algo).

Técnicamente se configura como la diferencia entre las cantidades obtenidas en concepto de premio menos las cantidades apostadas, si es que esta diferencia es positiva. En la técnica tributaria del IRPF, es una ganancia patrimonial como otras de cualquier contribuyente, porque nunca se ha reconocido la figura del jugador profesional cuyos beneficios eventuales se hubieran debido tratar, en tal caso, como el resultado de actividades económicas.

Pero esta no era la opinión de los funcionarios e inspectores tributarios, cuando comprobaron la vetusta redacción de la Ley del IRPF procedente de las primigenias leyes de IRPF (Ley 44/81978, Art. 20 Dos; Ley 18/1991, Art. Tres) cuando se refería a las pérdidas en los juegos de azar. La redacción de la Ley 35/2006, en su artículo Art. 33.5 d), vigente en 2011, era esta:

“5. No se computarán como pérdidas patrimoniales las siguientes:

(…) d) Las debidas a pérdidas en el juego”

La fatal concurrencia del hambre con las ganas de comer

Por aquel entonces de 2011, y siendo conscientes de que los juegos online en España eran ilegales… ¿cómo iban los contribuyentes a declarar, aunque debían, si habían obtenido ganancias reales? Parecía imposible que Hacienda llegara tan lejos, y de todos los ganadores, todos o muy pocos declararon nada. Casualmente, el ciudadano al que se refiere la sentencia sí lo hizo, había ganado 5.137,79 euros en todo el año en apuestas online, y como le salía a devolver su declaración por otros conceptos, pidió la devolución de 33,52 euros. Ahí hubiera debido terminar todo.

Pero coincidió que muchas de los operadores ilegales habían decidido optar por una licencia a raíz de la publicación de la nueva Ley del Juego en España. Esta Ley 13/2011 avisaba, además, de que estos operadores podían obtener una licencia, pero solo si “regularizaban su situación tributaria”, o sea , pagando por su parte, las jugosas tasas de juego por sus operaciones realizadas en los años no prescritos, a lo que accedieron a regañadientes (véase comentario a las sentencias de la Audiencia Nacional de 20 de Abril y 15 de Junio de 2015)

No conforme con ello, y en aquellos momentos de flacas Tesorerías Tributarias, la Hacienda Pública preparó las actuaciones para aflorar las ganancias de los jugadores en los mismos períodos, vale… pero de acuerdo con sus estrictos y descabellados criterios e interpretaciones confiscatorias que le permitía una estricta lectura literal de la vetusta Ley citada.

¡¡¡A por ellos!!!

Y así fue como, a requerimiento de la misma Hacienda a los operadores, estos le remitieron masiva y obedientemente (y en formato legible electrónicamente, claro) la totalidad de sus listados de clientes y apuestas en los periodos no prescritos, con nombres y apellidos, DNI, e importes, de las operaciones realizadas en el periodo de ilegalidad. Efectivamente, se prestaron a ello y se los dieron (“¡No sea que no nos den la licencia que hemos pedido ¡!!!).  En seguida, aunque tardaron mucho más en pagar su propia deuda….

Teniendo a su disposición los datos, y su interpretación de la Ley, los requerimientos tributarios fueron masivos, innumerables inspecciones llegaron a los despachos fiscalistas, amenazando con levantamiento de actas, y posterior liquidación y sanción. Con base única en las cantidades premiadas, sin reducir el importe de las apuestas realizadas. Un verdadero drama porque, salvo casos contados, desvalijaban claramente el patrimonio del contribuyente que hasta entonces se las prometía muy felices y, en los casos menos abundantes y menos prudentes, habían decidido invertir sus ganancias en otros bienes muebles o inmuebles.

Las ofertas de la Inspección de reducir en parte las sanciones, o la dificultad de recurrir ante el largo camino que debían emprender, zanjó las actuaciones con importantes ingresos para la Hacienda Pública. Así me consta.

El obligado cambio o “aclaración legal” que sucedió para el ejercicio 2012

Por otro lado, la propia Hacienda se dio cuenta de que era necesario cambiar el texto de la Ley del IRPF aplicable a estas ganancias. La razón es evidente también, examinando el motivo de su existencia: en realidad, se trataba de un artículo del que nadie se había acordado desde la primera versión de la Ley del IRPF en España, allá por 1978. Y es que entonces, los juegos de azar eran todos ilegales, salvo las loterías del Estado, e incluso la acción de jugar era constitutiva de delito tipificado en el Código Penal. Parece comprensible que, ante dicha realidad, el legislador fiscal introdujera esta previsión en la primera Ley de 1978 que, más que una norma tributaria, era un “castigo”. Nadie se acordó de ella en las modificaciones de 1991 y 2006. Nunca, que sepamos, había sido aplicada a ningún contribuyente antes de la Ley del Juego de 2011… ¿quién pensaba declarar las ganancias en un casino, en un bingo, o en las máquinas de juego, donde los jugadores son “anónimos” por propia naturaleza? Si acaso, un contribuyente concienciado, las hubiera declarado como “ganancias sin justificación”. Y punto. En el caso de la sentencia, nuestro ciudadano ejemplar que así lo hizo: declaró lo que realmente había ganado en apuestas legales online, 5.137,79 euros.

A raíz de la aprobación de la Ley del Juego que regula los juegos online ( donde por decisión y definición legal, los jugadores están “identificados”), y ante la previsible “desbandada” de usuarios que llegaría ante tamaña injusticia, no cabía otra que “aclarar” el texto legal vigente llevando a su justo término la base de la contribución: las ganancias reales de los jugadores, cuando las hay, son ganancias patrimoniales que así se declaran y tienen casilla propia desde entonces en la Declaración anual. Y se modificó la Ley tributaria con el texto ahora vigente desde el 1 de enero de 2012, obsérvese el trascendental cambio del Art. 33:

“5. No se computarán como pérdidas patrimoniales las siguientes

1. d) Las debidas a pérdidas en el juego obtenidas en el período impositivo que excedan de las ganancias obtenidas en el juego en el mismo período”

Desde el ejercicio 2012, ya no hay duda: se gravan las ganancias reales, y los ganadores lo deben declarar así; y cuando hay inspecciones, la Hacienda suele tener razón, y no llegan a los Tribunales. Pero quedaron pendientes los que se atrevieron a recurrir sobre las actas del ejercicio 2011 y anteriores.

Los recursos judiciales y la contradicción de las sentencias

Quienes se decidieron a recurrir, aún a sabiendas de la larga marcha a la que se enfrentaban, tuvieron diversa suerte (otra vez la suerte, amigos).

La discusión jurídica, en los diferentes recursos presentados, giró alrededor de si la Ley antigua quería decir lo que decía la nueva ya claramente, o eran cosas distintas.

Y así varias sentencias de los Tribunales Económicos Regionales, y en los Tribunales Superiores de Justicia de distintas Comunidades Autónomas, unas a favor y otros en contra. La del TSJ de Madrid de 9 de Marzo de 2015 y la del TSJ de Castilla La Mancha de 15 de Marzo de 2018 declaraban que el nuevo texto legal aplicado a 2012 era una especie de “interpretación auténtica” del texto anterior, y que procedía anular las liquidaciones de ejercicios anteriores . Sin embargo, otros Tribunales, como el de Cataluña, las dictaban en contra por seguir, erre que erre, en la literalidad estricta, y sin tener en cuenta un principio general de nuestro Derecho, contenido en el Artículo 3 del Código Civil:

“1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”

No era la misma, ni mucho menos, la situación y alcance jurídico de los juegos de azar en España en 1977 que más adelante en 2011.

Finalmente, la sentencia del TS de 14 de octubre de 2024 motivadora de este comentario, decide definitivamente sobre esta cuestión histórica, aunque muchos años después, y después de haberse encontrado muchos contribuyentes entre la espada y la pared de la inspección.

Epílogo para un ciudadano ejemplar

Obsérvese que el contribuyente ha conseguido en 2024, que le reconozcan el derecho a la devolución, y probablemente le devuelvan, 33,55 euros que pidió en 2012. Después de haber tenido que soportar innumerables gastos y molestias derivados de las actuaciones inspectoras, liquidadoras, sancionadoras y judiciales, muy probablemente después de haber tenido que pagar la liquidación y la multa durante el transcurso de las distintas reclamaciones administrativas y judiciales, que, aunque la sentencia del TS no cita, ascendieron a 30.958,47 € de liquidación e intereses, y a 992,92 euros de sanción de multa.

Todo un héroe. Para más inri, el software de anonimización de la base de datos de Cendoj le ha asignado, también aleatoriamente, el nombre de “D. Donato”.

Esta sentencia, por otro lado, no otorga derecho alguno, según el Ordenamiento español, a que todos aquellos que quedaron por el camino, que pagaron y no impugnaron en su momento, puedan reclamar ya nada. Como decía al principio, una triste y agridulce historia.

Carlos Lalanda

Socio Fundador de Loyra Abogados