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El experto busca respuestas con el análisis de la Sentencia de 15 de marzo de 2018 del TSJ de Castilla La Mancha

Carlos Lalanda aborda “cuándo y cómo los ganadores puedan deducir o compensar” en el mismo ejercicio las pérdidas generadas en los Juegos de Azar 

AZARplus

En su más reciente artículo, Carlos Lalanda, Socio Fundador de Loyra Abogados, un prestigioso despacho especialmente reconocido en Derecho del Juego, analiza la Sentencia de 15 de marzo de 2018 del TSJ de Castilla La Mancha, cuyos elementos ayudan a dar respuestas a cuestiones relativas al IRPF aplicable a los Premios en los Juegos de Azar. Entre ellas, a “cuándo y cómo los ganadores puedan deducir o compensar todas, o parte de las pérdidas generadas en el mismo ejercicio en estas mismas actividades. Y en particular en los ejercicios anteriores a 2012, antes de la reforma operada en la Ley del Impuesto”, reza el artículo. ¡No se lo pierdan!… 

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VER SENTENCIA (15 de marzo de 2018 del TSJ de Castilla La Mancha)
VER SENTENCIA (TSJ de Madrid de 9 de marzo de 2015)
VER AZARplus 11/04/18.- Carlos Lalanda: No existe una “justificación de la restricción reglamentaria para aplicar un régimen de distancias de 800 metros entre salones de juego en la Comunidad Valenciana”
VER AZARplus 09/03/18.- Carlos Lalanda: La reciente moción aprobada sobre la Disposición Adicional Sexta de la Ley del Juego es un “brindis al sol
Comentario a la Sentencia de 15 de marzo de 2018 del TSJ de Castilla La Mancha

Nadie parece dudar de que ganar un premio en los juegos de azar está sometido al IRPF. Incluso los premios de loterías, que si superan 2.500 euros deben pagar un gravamen del 20%, que es una versión especial del mismo IRPF.

Se ha discutido, sin embargo, cuándo y cómo los ganadores puedan deducir o compensar todas, o parte de las pérdidas generadas en el mismo ejercicio en estas mismas actividades. Y en particular en los ejercicios anteriores a 2012, antes de la reforma operada en la Ley del Impuesto.

En una reciente Sentencia de 15 de marzo de 2018 del TSJ de Castilla La Mancha se da alguna respuesta que analizo a continuación.

Antecedentes a tener en cuenta.

Hasta la Ley 13/2011, de Regulación del juego, y en todas las normas tributarias reguladoras del IRPF, las ganancias de los jugadores generadas en los juegos de azar y apuestas se consideraban como una de las típicas fuentes de la renta, y como tal, gravadas en el capítulo y concepto de “ganancias patrimoniales”, al tipo y escala general. Ahora bien, concurrían 2 factores de hecho relevantes:

1.
Las ganancias procedentes de las Loterías y Juegos del Estado estaban expresamente exentas en la propia Ley del IRPF (desde la primera, allá por 1978), seguramente por entender que el contrato de juego era “sui generis”, pues el operador era el propio Estado recaudador del IRPF.
2.
Las ganancias procedentes de los demás juegos de gestión privada (p. ej., en bingos, en casinos) no estaban sometidas a retención. En este caso la razón técnica era de otra naturaleza: los juegos mismos están gravados con un tributo especial y cuantioso, la Tasa Fiscal sobre el Juego, que grava esta vez las ganancias de los empresarios. Esto equivalía a una especie de “renuncia” tácita a recaudar dos veces de la misma fuente. Además, los jugadores tradicionales de estos establecimientos tienen la consideración de “anónimos”, lo que impedía acometer excesivos controles inspectores.
3.
En definitiva, era irrelevante si las pérdidas podían deducirse o no, porque, en la práctica nadie pagaba nada por el concepto IRPF. Ni por premios de loterías, ni por los demás juegos.

Modificaciones legales

Sin embargo, con la entrada en vigor de la nueva Ley de Juego, Ley 13/2011, se regularon las nuevas modalidades, de juego online, y las primeras licencias se concedieron en el ejercicio 2012. Los jugadores en este caso deben estar perfectamente “identificados” en los archivos de las empresas de juego, y sus ganancias y pérdidas son controlables al 100%, y de forma rápida.

Además, y por otras razones, LAE pasó a tener una naturaleza de entidad de Derecho Privado (se constituyó SELAE), y con los Presupuestos Generales a la baja por las conocidas penurias económicas, se optó por levantar la exención general a los premios de Lotería.

De una tacada, en la Ley 16/2012, (en sus artículos relacionados con el IRPF) se eliminó la citada exención, sustituyéndola por un gravamen especial del 20%, con los primeros 2.500 euros exentos; y además se “aclaró” que, a efectos de todos los demás juegos, las ganancias se obtenían después de considerar, restándolas o compensándolas, las pérdidas. Es lo mismo que ocurre con otros sectores y actividades sometidas a IRPF, como las ganancias del ahorro, perfectamente constatables y contabilizables por las entidades bancarias y gestoras; y equivale a una tributación del rendimiento” real”, que es la diferencia entre lo que se gana y lo que se pierde en un ejercicio.

En el caso de los rendimientos por premios de juego, la reducción de las pérdidas no puede dar lugar en ningún caso a bases imponibles negativas, ni ser compensadas en ejercicios posteriores.

Por último, se concedió validez retroactiva a la modificación con efectos del 1 de enero de 2012.

Los datos en manos de la Inspección de Hacienda

Era conocida la afición de los jugadores españoles a los juegos y apuestas online, incluso antes de su legalización en la Ley de 2011, sobre todo por la intensa oferta publicitaria de operadores situados fuera de España que, no obstante, parecía ser tolerada por las autoridades.

Por razones todavía no bien contrastadas, muchos de los operadores solicitantes de licencia accedieron, antes de obtener la licencia, a suministrar a la Hacienda Pública Española el listado de jugadores y de las transacciones económicas en sus webs; entrega incomprensible si
tenemos en cuenta que

  • En los procedimientos de licencia no existe ni existía tal requisito de entrega.
  • Los domicilios y nacionalidades de estas operadoras, y sus servidores, estaban fuera de la órbita de la Hacienda española e incluso europea, al residir en Paraísos Fiscales.
  • Se trata de datos referentes a actividades prohibidas (bajo ilícito, penal o administrativo, según versiones).

Mucho después, la Agencia Tributaria Española ha suscrito un Convenio con la DGOJ para recabar los datos personales y económicos que esta Dirección General que, a su vez, ahora ya sí tienen a su disposición, recabado de los operadores autorizados, por estar todo perfectamente regulado en la Ley.

Así que con este “caramelo envenenado” en sus manos, la Hacienda Pública inició inspecciones por IRPF en masa, apreciando y consignado en las actas los datos de las “ganancias”, pero no los de las “perdidas”, invocando una estricta literalidad de la Ley de IRPF.

En muchos casos, como el de la sentencia analizada, los datos señalaban que un jugador podía ganar (a título de ejemplo) en una partida 3.000 euros, pero a continuación, durante sucesivas apuestas, perder 2.500, y tener un saldo de ganancias de 500, pero se le obligaba a tributar por “ganancias de 3.000”. Un verdadero dislate racional y económico, que difícilmente se puede conciliar con una recta interpretación del principio de capacidad económica reconocido en nuestra Constitución

Al igual que en el caso debatido en la sentencia analizada, hubo otras muchas actas, por ser una campaña masiva y generalizada, alcanzando a numerosos contribuyentes jugadores. Entre ellos había, por supuesto, aquellos que, aun habiendo generado ganancias “reales”, habían obviado su normal declaración, como cualquier otra renta gravada.

De manera que el levantamiento de actas fue masivo, y en algunos casos se generaron verdaderas confiscaciones patrimoniales, se anunciaban imputaciones por delito fiscal en algunos casos, y en prevención de males mayores, algunos jugadores más habituales o semiprofesionales trasladaron la residencia fiscal a otros países más favorables.

La Larga Marcha de los recurrentes

Hubiera sido suficiente con alguna Consulta Vinculante aclaratoria de los términos de la deducibilidad de las pérdidas, pero desgraciadamente se había dictado un antecedente negativo en la Consulta Vinculante de fecha 17/11/2009, y nadie intentó la solución por esta vía.

Las instrucciones en sede de Inspección eran contundentes al respecto, aunque con el criterio dubitativo de numerosos inspectores; finalmente muchos de los afectados, sin ánimo o razón para llevar adelante sus reclamaciones, se conformaban con las actas. Pero otros recurrieron, soportando incluso la vía administrativa previa. Así llegamos a la sentencia comentado, varios años después de su origen.

La sentencia

Esta es la primera sentencia que se dicta en relación este asunto, con el antecedente de otra del TSJ de Madrid de 9 de marzo de 2015, en la que ya se acogía una razón poderosa para la estimación del recurso, tratando un aspecto muy limitado de la cuestión: la modificación de la Ley del IRPF operada en la Ley 16/2012 no incorpora nada nuevo al Ordenamiento Tributario, sino que en todo caso “aclara” los términos literales del texto modificado (Art- 33.5. d); y h) de la Ley IRPF), que ciertamente no se compadecía con la Constitución.

Como resumen de los Fundamentos de Derecho: las pérdidas de los jugadores pueden llegar a compensar las ganancias, en un mismo año, incluso las obtenidas antes del año 2012.

El Tribunal de Castilla la Mancha podía haber optado por una solución distinta, pero mucho más gravosa y tardía: proponer una cuestión de inconstitucionalidad contra dicho artículo (versión anterior a 2012) en sede del TC, que muy probablemente habría sido admitida y llegado a la misma solución: la renta que se puede gravar es la que hay, y no otra.

Conclusión y consecuencias

Estamos ante una esperada sentencia, con un asunto de gran interés y que, por ahora, devuelve las aguas a su cauce, que Hacienda había desbordado extensamente.

Siendo recurrible aún, es probable que sea firme más temprano que tarde. Y que el sentido de la decisión sea reiterado o extendido a todos aquellos supuestos, que no hayan adquirido firmeza administrativa o procesal. Porque en otro caso la dificultad es casi insuper

Carlos Lalanda Fernández

Socio Fundador de LOYRA Abogados 

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