miércoles, 19 junio 2019 - 15:22 Publicación digital de AZAR, Revista líder y decana de la Industria del Juego fundada por Juan Manuel Ortega en 1984

Revista Azar Plus

AZAR número 412 Junio

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Castilla-La Mancha. Planificación de ida y vuelta

El Señor me lo dio… y el Señor me lo quitó, bendito sea el Señor (Job, 1,1) Se publica en el D.O.C.M. de 29 de mayo el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Castilla La Mancha  de 21 de Mayo, por el que se deja modifica la “planificación” en materia de establecimientos de juego para 2019, aprobada en el Acuerdo de 19 de Diciembre de 2017, manteniendo la de las máquinas de tipo B. Este Acuerdo preveía para los años 2018 y 20190 un cupo de 100 autorizaciones de máquinas de juego cada año, que se ha sustanciado normalmente. Y en cuanto a los establecimientos de juego, se difería a un concurso en cada año de los citados, para otorgar 10 licencias en cada año; en 2018, este concurso se convocó y concluyó sin grandes controversias, y el de 2019, todavía no convocado, se suprime. Antecedentes en Castilla La Mancha En un Comentario que hacíamos al citado Acuerdo de 2017 decíamos que la “planificación” de licencias de juego en Castilla La Mancha era una facultad reglamentaria conferida al Consejo de Gobierno de Castilla La Mancha por la Ley del Juego de esta Comunidad Autónoma. La planificación de todo o parte de un sector empresarial es una institución que limita el ejercicio de la libertad empresarial, legítima en la cadena jurídica estructural de aplicación, pues si bien la libertad de empresa está recogida en el Art. 38.1 de la CE, y la libertad de prestación de servicios y la de establecimiento en el Ordenamiento de la UE, pueden limitarse correlativamente mediante planificación con base en el Art. 131 de la CE, y la Jurisprudencia del UE. En materia de juego, la facultad planificadora en materia de establecimientos de juego se suele recoger (por razones formales) en las Leyes Sectoriales del Juego, y es entendida como una limitación incluida dentro de las facultades interventoras de la empresa, una restricción al otorgamiento de autorizaciones que normalmente son regladas; y se establece otorgando las facultades de su ejercicio a los órganos ejecutivos de la Comunidad Autónoma respectiva. En Castilla la Mancha la autorización de establecimientos de juego está regulada y reglada en el Titulo IV del Decreto 85/2013, de 23 de Octubre, y el procedimiento de solicitud y otorgamiento se remite al Art. 69 y ss. al Título VI de la LPAC, hoy Título IV de la LPACAP, es decir, su solicitud es libre si nada lo coarta o limita. En materia de planificación, el Artículo 7 a) de la Ley 2/2013 del Juego y las Apuestas de Castilla La Mancha otorga al Consejo de Gobierno la facultad para planificar las actividades de juego, entendida como facultad de limitarlas. “a) Planificar los juegos y las apuestas fijando criterios objetivos respecto del número, duración e incidencia social por cada modalidad de juego.” Acuerdo, pero no Decreto Siempre se ha dudado si esta “limitación” ha de insertarse en el Ordenamiento mediante una norma reglamentaria o no. Esto es, si debe tramitarse como Disposición General o no es necesario que lo sea, lo que en Castilla La Mancha se traduce en que se adopte mediante “Decreto” o mediante “Acuerdo” del Consejo de Gobierno, que es lo que atribuye su Ley de Gobierno en uno u otro caso. La diferencia es importante, porque en el primer caso las garantías procedimentales son mucho más amplias, y requieren de una sucesión de trámites y requerimientos formales, que son innecesarias en los actos de carácter particular, aunque tengan destinatario plural. La Disposición Adicional Segunda de la Ley del Juego establece que las competencias reseñadas en los Artículos 7 y 8 (Consejo de Gobierno o Consejeros), deben ser desarrolladas “reglamentariamente”. Esta es una cuestión que hasta ahora no ha sido objeto de interpretación judicial, ya que en la mayoría de los casos en los que se ha producido esta limitación planificadora en materia de juegos de azar ha obrado mediante normas reglamentarias (excepto, casualmente, en Castilla la Mancha, y en la Comunidad de Madrid en materia de casinos, aunque últimamente así se califica en un Acuerdo del Consello de Galicia respecto a salones de máquinas de juego y locales de apuestas). Esta facultad es, pues, una facultad “reglamentaria”, y como tal debe ser elaborado el Plan: normalmente mediante Decreto que permitan garantizar toda clase de derechos, y, sobre todo, para contrastar las razones y motivos de una limitación que, reiteramos, se hace sobre un derecho subjetivo consistente en el desarrollo de una actividad empresarial lícita, inicialmente libre, y ampliamente regulada. La planificación” no puede ser entendida como un capricho más o menos elaborado en la “voluntad” del Gobierno de turno, o adoptada con urgencia por otras razones.  Otra cosa distinta, que no es planificación, sino intervención urgente, es la suspensión o la prohibición del otorgamiento de nuevas licencias, que esto también lo hay. Y que requiere normalmente de una formalidad legal, no solo una Resolución o Acuerdo administrativo. Es lo que ha ocurrido, aludiendo a circunstancias de urgencia hace muy poco tiempo, p. ej., en Extremadura, a través de un Decreto Ley de la Junta. Así las cosas, ya decíamos que el Plan aprobado en Castilla La Mancha para 2018 y 2019, lo mismo que en otros casos en los que se han adoptado, mediante Acuerdo o Resolución, la limitación del otorgamiento de autorizaciones en materia de juego, en cualquier otra CCAA, no puede sostenerse formalmente. Modificación mediante otro Acuerdo Y ahora se “modifica” en su contenido correspondiente a 2019 mediante otro Acuerdo. Pero solo en lo relativo a los establecimientos de juego, “suprimiendo el cupo”, o sea, impidiendo cualquier nueva autorización, y de nuevo sin ninguna expresa motivación. Es cierto que en su Art. 2, el Acuerdo de 2017 preveía una posible modificación: “Durante el plazo señalado, la planificación podrá ser objeto de revisión, si se producen cambios sustanciales en las circunstancias socioeconómicas que se han tenido en cuenta para su adopción. En tal caso deberá elaborarse un estudio donde se recojan las nuevas circunstancias, que será dictaminado por la Comisión de Juego y Apuestas de Castilla-La Mancha.” Hay voces que aclaran que esto ya había sido tratado en la Comisión del Juego del 30 de Abril pasado, pero no aparece explicitado nada en la Resolución publicada en el boletín de hoy mismo. Todavía no se había desencadenado el procedimiento de adjudicación mediante concurso en 2019. Esto supone que, en la práctica, no hay “perjudicados directos”, y en consecuencia tampoco solicitantes que hubiera sido necesario indemnizar (por aplicación del principio de responsabilidad patrimonial de la Administración). En definitiva, en 2017 se acordó imponer una “planificación”, que no era otra cosa que una restricción de derechos, dando la posibilidad de otorgar solo 10 nuevas autorizaciones, posibilidad que ahora se elimina. Por razones “de fé”, como en la parábola del Santo Job. Lo que el Gobierno manchego díó en 2017, en 2019 lo quitó. Carlos Lalanda Fernández. Madrid, 29 de mayo de 2019 Carlos Lalanda Fernández. Madrid, 29 de mayo de 2019 VER ARTÍCULO WEB LOYRA ABOGADOS

La última “fake new” del juego: Las recomendaciones del Defensor del Pueblo

Otro Informe más sobre el Juego a analizar.

Y esta vez del Defensor del Pueblo, cuyo titular (de la Nota Web) es radical y llamativo:

“El defensor del pueblo pide al gobierno que estudie la prohibición total de la publicidad del juego y las apuestas”.

¿Cómo llega el Defensor a esta Recomendación?  ¿es la única? ¿cuál es su transcendencia? ¿qué va a pasar? Si nos detenemos en el titular de la Web, que es lo que la mayoría del público lector hace, difícilmente llegaremos a saber lo que el Informe dice en realidad, que es mucho más amplio en materias y recomendaciones.

Incluso si se lee rápido, hasta podría deducirse erróneamente que el Defensor del Pueblo pide la prohibición del juego, cuando, además de otras muchas cosas, solo pide QUE SE ESTUDIE COMO UNA ALTERNATIVA POSIBLE, (NO PIDE QUE SE PROHIBA), y fundamentalmente lo hace en referencia a la PUBLICIDAD DEL JUEGO ONLINE. Hay otras muchas cosas que el titular, y la entradilla posterior desgranan, pero que quedan en muy segundo plano de atención

En muchos casos, el lector web suele quedarse, cansado, en los primeros resúmenes, titulares y entradas, y las redes sociales tienden a reproducir el mensaje cortado, incompleto, incluso con un ligero sesgo, produciendo a la larga una denominada “fake new”.

Así que nos interesa pasar al verdadero texto del Informe, y llegar a alguna conclusión más completa y sorprendentemente familiar. Este es el (link al Informe ), que todavía requiere pinchar otro link para acceder al texto completo por si alguien quiere rematar la tarea de informarse plenamente.

Razones por las que se emite el Informe

El proceso temporal seguido hasta la emisión del informe comenzó con una queja: la “queja número: 18018671” (a la cual no se tiene acceso). Desconocemos que sea una sola queja o un conjunto de quejas.

Después, la Oficina del defensor del Pueblo se puso en marcha en Diciembre de 2018, solicitando Información a dos Ministerios implicados, al Ministerio de Hacienda (Dirección General del Juego y al Ministerio de Sanidad, que remitieron varias Informaciones previas. En el primer caso, con base en el borrador (seguramente el último), del “Decreto de Comunicaciones Comerciales de las actividades de juego y juego responsable” que lleva años en el “horno” del Gobierno; y en el segundo, con el reciente de Estrategia Nacional de Adicciones 2017-2024 y el Plan de acción sobre adicciones  2018-2020.

Afortunadamente conocemos ambos textos y sabemos lo que se dice en ellos, pues de lo contrario sería imposible discernir, con tiento, que es lo que realmente “Recomienda” el Defensor del Pueblo en su Informe.

En cuanto a las “cifras de jóvenes ludópatas”, que es la que parece erróneamente recabarse del Segundo citado, recordar que parten de un equívoco o sesgo no aclarado (o sea una primaria “fake new”), que es una Página Power Point de resumen que contiene un dato erróneo (advertido en un comentario más extenso sobre dicho estudio y su metodología (Véase un comentario sobre este tema en “Alguien tiene un Plan”. 4-11-2028)

Disquisiciones varias del Informe. Tareas que ordena.

 El Informe no tiene desperdicio en su aspecto material y recomendador, tratemos de diseccionarlo brevemente, yendo un poco más allá de las “entradillas”:

  1. La Recomendación primera apunta a la necesidad de realizar estudios sobre trastornos de adicción, iniciar formación en el ámbito educativo e incluso familiar; promover análisis y elaboración de programas de prevención y formación, a toda la cadena de agentes implicados; implantación de protocolos de actuación y prevención, etc.

Todo esto está muy bien, y se viene diciendo en toda clase de foros y asambleas públicas…… ¿Cuál es la dificultad en hacerlo? La presupuestaria, claro. Y la idiosincrática, a mi modesto parecer. No estaría de más dedicar también un pequeño esfuerzo generalizado para que las personas e instituciones alcanzasen una cierta madurez en esta carencia comportamental nuestra: “que decidan otros” …. Porque solo la Tasa de Juego genera en España más de 1.100 Millones de euros anuales, y “riega” la mayoría de los Presupuestos públicos, para estas y otras necesidades. Y está al alcance de muchos Parlamentos, Gobiernos Autonómicos e incluso locales destinar una pequeña parte de sus Presupuestos a estos fines (y no remitir esta tarea a “otros”). Poco a poco esto se está empezando ya a entender y aplicar esta primera Recomendación.

  1. La Recomendación siguiente es sobre la aprobación del Decreto de Comunicaciones Comerciales y hasta intuimos que respecto al articulado concreto del Proyecto que la DGOJ le ha trasladado. Coinciden en esta recomendación casi con exactitud muchas de las advertencias y alegaciones, que al menos en lo que yo conozco, se han hecho en su momento y están incluidas en su expediente Ministerial: falta de concreción de la coercitividad de las normas y prohibiciones; advocación a los “principios generales del derecho”, sin concretar claramente los tipos sancionadores. La referencia a la “autorregulación” y a su falta de eficacia real. Muchos entre los que me incluyo las hemos suscrito en parecidos términos, ya desde hace años.

En este Capítulo del Informe se incluye, en efecto, la recomendación del “titular”: “Estudiar, en cooperación con las Comunidades Autónomas, la prohibición total de la publicidad relacionada con el juego y las apuestas….. salvo las loterías y apuestas de la Administración del Estado y de la ONCE,  que es plausible que termine por desembocar en la modulación y restricción del actual régimen de la publicidad del juego online, que es lo que también hemos venido defendiendo muchos desde hace tiempo. Solo algunos, en franca minoría, pretenden mantenerla en su situación regulatoria actual. Tambien es vieja la “querencia” a diferenciar la publicidad de SELAE y la ONCE.

  1. Extraña mucho, por el contrario que se Recomiende también y se aluda a una “revisión de las licencias en vigor” ¿Cuáles, las de juego online, las de los juegos presenciales (¿¿porque el Informe “dispara contra todos” incluidos los juegos en establecimientos y las licenciadas por las CCAA?? O a la revisión de la categoría de las infracciones ¿las del incumplimiento de normas de publicidad? ¿todas? ¿no requiere esto una Ley Formal? En este punto, el Informe es bastante críptico e incomprensible.
  2. Como colofón, las recomendaciones se remiten a un totum revolutum de acciones regulatorias, preventivas e incluso “expropiantes” en potencia, aludiendo a toda clase de organismos e instituciones, a modo de “Big Bang” Una especie de “bronca generalizada” o rapapolvo en el que echamos de menos la mención a las cadenas de TV o radio, o a los mismísimos clubes de fútbol……… que son los que, en definitiva, obtienen los beneficios materiales y monetarios de esta generalizada publicidad del juego online.

El Informe termina dirigiéndose a los dos Ministerios concernidos de la siguiente forma legal:

“Se agradece de antemano su colaboración y se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica, del Defensor del Pueblo, que, a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no las Recomendaciones, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa”.

Sonrojo y perplejidad

Todo ello nos produce un cierto sonrojo y perplejidad.

El sonrojo de advertir que el Defensor del Pueblo parecía no “saber” nada antes. Aparentemente nadie se había “quejado” desde 2012 en que comenzaron las campañas publicitarias del juego online, hasta 2018.

Y la perplejidad porque la mayoría de las apreciaciones sobre las deficiencias normativas del régimen de la publicidad del juego online coinciden con quienes llevamos casi 8 años diciendo, más o menos, lo mismo, desde la aparición de la Ley del Juego en 2011, y su consiguiente despliegue en el denominado “juego online”. Me remito a los artículos y entradas publicadas en www.loyra.com relacionados con esta ausencia reglamentaria. Así, en el de 11/05/2015 ("Publicidad del Juego: nada es lo que parece") o el de 23/05/2016 ("Publicidad del juego: cinco años sin Reglamento, y con el Gobierno en funciones");  o uno más reciente de 25/11/2018 ("Armonizar o contemporizar").

Así que nada nuevo en este frente.

En lo demás, mitad y mitad.

Está bien y es su misión tratar de amparar derechos o necesidades que nadie, ni las Administraciones Públicas son capaces de asumir plenamente en su quehacer ordinario.  Es por definición la noble tarea del Defensor del Pueblo, según la Constitución. Hace poco tuve ocasión de escuchar un discurso de su titular defendiendo ante el Congreso de la Abogacía española la necesidad de la intervención de las Administraciones en la triste situación a la que están llegando algunos ancianos en nuestra sociedad española que incluso mueren solos en su casa y no se descubre tal hecho hasta varios años después ante la aparición de un cadáver momificado. Alguien tiene que ocuparse de ellos y tomar medidas. Aunque no puede imponerse a toda la población anciana, a partir de una edad concreta, por ejemplo, la implantación de un CHIP GPS localizador.

En nuestro caso se alude a ludópatas y a menores enganchados a algunos juegos, a tratamientos en hospitales, y a campañas en centros de enseñanza. Cuya cuantificación real (desconocida según reconoce el propio Informe) debe abordarse como tarea previa pues esta es la principal incógnita que debe resolverse para adoptar medidas verdaderamente proporcionadas.

Que el juego sea la causa de la ludopatía, como se dice también en el Informe, es lo mismo que decir que la edad es la causa de la ancianidad. (Pero ni esto vale: algunos informes médicos advierten de ludopatía procedente de inversores en la “bolsa” de valores).

El Gobierno del Estado en funciones, el Defensor del Pueblo en funciones

 Ya lo decíamos con respecto al Gobierno en análisis anteriores. Siendo clamorosa la necesidad de aprobar un Reglamento de Publicidad del Juego online desde la misma Ley del Juego de 2011, al menos en dos ocasiones el Decreto en Proyecto fue remitido al cajón después de estar absolutamente tramitado. por estar el Gobierno de turno “en funciones”. En su acepción técnico jurídica (“en funciones”), por estar convocadas las Cortes Generales; o usual (porque en precario, el Gobierno de turno confiaba poco en seguir “vivo”). Se desconocen, al menos públicamente, cuáles fueron las causas reales de estas sucesivas paralizaciones del Decreto y ya es cansino volver a relatar las consecuencias de su inexistencia: la Ley queda “coja” sin este Reglamento, estamos en un régimen de libertad publicitaria para el juego online, la “autorregulación” es insuficiente, estamos ante la inexistencia de limitación o control real, etc.

Recordemos que el Defensor del Pueblo también firma sus Recomendaciones “en funciones”, y en este caso por falta de acuerdo básico y sencillo en un Estado de Derecho: ponerse de acuerdo las fuerzas políticas en nombrar uno nuevo.

¿Cómo va a conseguir poner de acuerdo a todos los Gobiernos, Asambleas, Departamentos y Organismos a los que cita de forma directa o tácitamente? Porque las recomendaciones apuntan a diestro y siniestro, y a múltiples cuestiones de legalidad, normativas e incluso constitucionales, a diversos Consejos en el ámbito del Estado y de las Comunidades Autónomas, a la aplicación de normas éticas.

Muchas de estas instituciones están, también hoy, en la categoría de “instituciones en funciones”.

Los destinatarios directos de las Recomendaciones, abrumados.

 Así que esto no se acaba, sino que el Informe es un nuevo “principio”:  Si alguien ha llegado a pensar que esto era “el final o terminación” de algo, o una verdadera “new”, todavía debe esperar un poco. ¿Qué pasará a partir de ahora?

Las Recomendaciones se dirigen a los dos respectivos Departamentos Ministeriales antes señalados. A ellos se les pide, y por este orden: obtener información, acometer una revisión de la regulación (y transmitirlo a las Comunidades Autónomas mediante los órganos de cooperación); acometer una revisión de las licencias; en particular la citada tipificación de infracciones y sanciones, o sea un nuevo régimen sancionador a proponer a los órganos legislativos. Y en particular, pero sin precisar mucho, que se publique ya un Decreto de Comunicaciones Comerciales, pero además otras medidas concretísimas como las de revisar el Decreto 1614/2011, la regulación autonómica (¿cuál de ellas? ¿cómo?), la regulación de la Comunicación audiovisual, etc. Al menos se explicita que la Dirección General de Ordenación del Juego es a quien debe corresponder el “papel rector” en todo este cometido.

Acciones de reglamentación, de ejecución y emprendimientos de análisis y estudio que implican un despliegue de acciones y medios considerable.

Esperemos que dichos Departamentos y Ministerios no se escuden en su “provisionalidad” actual, y se decidan a acometer tan ingente tarea.

Y que el Defensor del Pueblo, ya el definitivo, exija que sus recomendaciones, en su verdadera proporción, no queden en el aire.

Carlos Lalanda Fernández

Madrid, 25 de Mayo de 2019

Madrid. Decreto 42/2019 de 14 de mayo

El Decreto 42/2019, de 14 de mayo publicado en el BOCAM de 17 de mayo, aprueba definitivamente una modificación reglamentaria que afecta al reglamento de Apuestas y al de Máquinas Recreativas y de juego. En el mes de octubre del pasado 2018 se había iniciado por la Comunidad Autónoma de Madrid la tramitación de una norma que, sin estar prevista en el Plan Normativo para ese año, atendía a la supuesta emergencia social sobre la explotación y funcionamiento de salones de juego y locales de apuestas en esta Comunidad Autónoma. Desde la explosión reivindicativa y mediática por toda España sobre estos locales de juego, y el juego online (todos en totum revolutum), son varias las CCAA que han adoptado decisiones en aquello que sus competencias les permiten. Asturias, La Rioja, Extremadura, Cataluña, Cantabria, Murcia etc., han tomado iniciativas en tono mayor o menor para restringir el otorgamiento de nuevas autorizaciones, implantar controles de acceso, o incluso limitar la publicidad de los juegos o apuestas. Después de pasar por los obligados trámites de Consulta Previa, Información Pública y demás Informes, se aprueba el citado Decreto con algunas correcciones y adiciones con respecto al texto inicialmente previsto.

Contenido y motivación

 En la Exposición de Motivos se detallan los hitos principales de la modificación, con sustento en la salvaguarda de “razones imperiosas de interés general, como son el orden público, la salud pública, la seguridad pública y la lucha contra el fraude, que justifican la intervención administrativa en concordancia con la LGUM, y……… por concurrir los principios de necesidad y proporcionalidad.”
  1. Se modifica la actual normativa para conseguir una mayor eficacia en el control de acceso a los salones de juegos y los locales de apuestas, estableciendo la obligatoriedad de disponer de un servicio de control de admisión de usuarios, de manera similar al contemplado para los casinos de juego y los establecimientos de juegos colectivos de dinero y azar, que identifique y registre a todas las personas que pretendan acceder al mismo, para conseguir el principio de tolerancia cero a la entrada de menores y personas vulnerables en locales de juegos y apuestas.
  2. Se establece un requisito adicional para la obtención de las autorizaciones de funcionamiento de los salones de juego y locales de apuestas consistente en el establecimiento de restricciones al lugar de ubicación de este tipo de locales de juego, fijando unas distancias mínimas (100 metros) a determinadas zonas frecuentadas por menores, como son los centros educativos de enseñanza reglada y obligatoria no universitaria, a excepción de los de educación de personas adultas, con el fin de evitar la excesiva cercanía de este tipo de locales a dichos espacios.
  3. También se realizan algunas precisiones acerca del servicio de bar o cafetería que se pueden instalar en este tipo de locales especificando que su superficie no podrá ser superior al 50 por 100 de la destinada a juego.
  4. Para evitar la confusión a la que en ocasiones inducen las fachadas de este tipo de establecimientos en la opinión pública, se prohíbe la rotulación exterior con expresiones que incluyen la referencia a otro tipo de locales o de juegos exclusivos de casinos.
  5. En la misma línea de protección a los menores, se modifica la regulación de la exclusión de las maquinas con juegos infantiles o deportivos que conceden vales, fichas o elementos similares canjeables por juguetes, matizándose la regulación de la exclusión de estas máquinas.
  6. Por último, y con el fin de fomentar las políticas tanto preventivas como correctoras de los posibles efectos negativos que la práctica de las actividades de juego pudiera ocasionar, se considera oportuno establecer que el Gobierno adoptará las medidas necesarias a través de los proyectos de Ley anuales de Presupuestos a fin de destinar, al menos, el 0,7 por ciento de la recaudación procedente de la Tasa Fiscal sobre el Juego a la financiación de políticas de prevención y tratamiento de ludopatías (Disposición Transitoria Primera).

Reglamentos que se modifican

 En cuanto al Reglamento de Apuestas, Decreto 106/20016, de 30 de noviembre:
  • el Art. 10.5 queda sin contenido: incluía la obligación de exhibir el documento autorizatorio en el local.
  • se modifica sustancialmente el Art. 34 (régimen de los locales de apuestas), al introducir un servicio de control de admisión, a la entrada del local, y prestado por un encargado, que realizará las funciones de identificación y registro de los visitantes, con anotación de los datos identificativos y horarios de acceso. Este servicio se realizará con medios informáticos y con una conexión vía Web al Registro de Interdicciones de Acceso al juego de la CAM. Estas operaciones podrán estar asistidas mediante un aparato o sistema técnico homologado previamente. Se ha eliminado durante la tramitación del Proyecto la referencia a una Orden Técnica de desarrollo para la homologación de estos aparatos, por lo que no será necesario esperar a un desarrollo normativo posterior.
La distancia mínima de 100 metros se ha determinado a metros “a pie o poligonales”, sustituyendo la referencia inicial a metros “lineales”. Y los centros de enseñanza han quedado determinados como “centros educativos de enseñanza no universitaria, que impartan enseñanzas de carácter reglado y obligatorio regulados en la Ley Orgánica 2/2006 o la que le sustituya”; y se exceptúan los centros de educación de personas adultas. En cuanto al bar o cafetería, deberá estar destinado a los usuarios del local, y separado del espacio habilitado para los juegos, con una superficie máxima del 50% de la superficie destinada a juego.
  • Se adiciona el Art. 34 bis, que contempla el procedimiento de solicitud de autorización del local y la documentación a presentar, que incluye un certificado emitido por técnico competente sobre el cumplimiento de la distancia mínima mencionada, aunque se ha eliminado en la versión final la referencia al “visado colegial” que inicialmente se contemplaba.
  • Se añade el apartado 7 al Art. 36, (zonas de apuestas en recintos deportivos), exigiéndose para estos lugares la implantación de un servicio de control de admisión similar al de los locales específicos de apuestas.
  • Y se modifica el Art. 37. Que ahora impedirá colocar en las fachadas de los locales de apuestas o zonas de apuestas en recintos deportivos la rotulación o imágenes de otros establecimientos o juegos distintos a los del propio local. Tampoco podrán situarse en la fachada ni en el exterior de los locales carteles informativos de los mercados de apuestas, ni de los coeficientes de apuesta.
 En cuanto al Reglamento de Máquinas Recreativas y de Juego, del Decreto 73/2009, de 30 de Julio
  • Se modifica el Art. 3 d), determinando cuáles son los requisitos para que las máquinas de juego infantiles puedan seguir explotándose como tales, cuando otorguen fichas o vales para canjear por juguetes; y no se consideran infantiles cuando se accionen mediante palanca o mecanismo similar, o se asemejen a máquinas de juego o cualquier otro juego de azar.
  • Se modifica el Art. 60 (régimen jurídico de los salones de juego) en cuanto a la distancia mínima a centros de enseñanza. La distancia mínima de 100 metros se ha determinado a metros “a pie o poligonales”, sustituyendo la referencia inicial a metros “lineales”. Y los centros de enseñanza han quedado determinados como “centros educativos de enseñanza no universitaria, que impartan enseñanzas de carácter reglado y obligatorio regulados en la Ley Orgánica 2/2006 o la que le sustituya”; y se exceptúan los centros de educación de personas adultas.
En cuanto a la documentación a presentar, incluye un certificado emitido por técnico competente sobre el cumplimiento de la distancia mínima mencionada, aunque se ha eliminado en la versión final la referencia al “visado colegial” que inicialmente se contemplaba. Se impide colocar en las fachadas de los salones la rotulación o imágenes de otros establecimientos o juegos distintos a los del propio local.
  • Y se modifica el Art. 64. (Funcionamiento de los salones de juego). Introduce un servicio de control de admisión, a la entrada del local, y prestado por un encargado, que realizará las funciones de identificación y registro de los visitantes, con anotación de los datos identificativos y horarios. Este servicio se realizará con medios informáticos y con una conexión vía Web al Registro de Interdicciones de Acceso al juego de la CAM. Estas operaciones podrán estar asistidas mediante un aparato o sistema técnico homologado previamente. Se ha eliminado durante la tramitación del Proyecto la referencia a una Orden Técnica de desarrollo para la homologación de estos aparatos, por lo que no será necesario esperar a un posterior desarrollo normativo.
En cuanto al bar o cafetería, deberá estar destinado a los usuarios del local, y separado del espacio habilitado para los juegos, con una superficie máxima del 50% de la superficie destinada a juego. Por último, se ha eliminado en la versión final cualquier referencia a la prohibición de la transmisión de las autorizaciones de estos locales que formaba parte del Proyecto Inicial.

Disposiciones Transitorias y períodos de adaptación.

Particular interés han concitado los distintos plazos de adaptación que se proponían inicialmente y los problemas de aplicación de las nuevas normas a los establecimientos ya autorizados o en tramitación o, por último, en el momento de su renovación. De forma particular, podemos deducir cuales son estos plazos de adaptación o cumplimiento:
  1. Respecto a las máquinas de juegos infantiles que pasan a tener la consideración de “incluidas “en el Reglamento, se otorga un plazo de 6 meses para que sus características sean modificadas (para volver a considerarse excluidas). Dicho plazo vence el 18 de noviembre de 2019.
  2. Las empresas de salones de juego y locales de apuestas disponen de 6 meses para implantar el servicio de control de admisión, y para disponer de un sistema informático de control y registro homologado. Dicho plazo vence el 18 de noviembre de 2019, pero podrá ampliarse 3 meses más hasta el 18 de febrero de 2020 si fuere necesario realizar obras en los establecimientos.
  3. La adaptación del servicio de bar o cafetería a los requisitos modificados también tiene que realizarse en un plazo máximo de 6 meses, hasta el 18 de noviembre de 2019, o hasta el 18 de febrero de 2020, si es necesario realizar obras.
  4. Las fachadas y rotulación de los salones de juego y los locales de apuestas o zonas de apuestas deben adaptarse en el plazo de 3 meses, que vence en 18 de agosto de 2019.
  5. La Disposición Transitoria Sexta, incluida a última hora y después de advertirse en plazo de alegaciones las graves consecuencias que hubieran derivado de una aplicación inmediata del régimen de distancias mínima de 100 metros a centros de enseñanza, respecto a los locales autorizados o en tramitación, reconoce que no alterará el plazo de la validez y ejercicio de las autorizaciones ya concedidas a la fecha de entrada en vigor (10 años), aunque sí se aplicará escalonadamente y distinguiendo varios supuestos distintos:
– Los establecimientos que en el momento de la entrada en vigor del Decreto tengan centros de enseñanza a menos de 100 metros, podrán renovar su autorización cuando corresponda, pero solo se prorrogarán hasta el 18 de mayo de 2029 como máximo. –  En el caso de apertura de nuevos centros de enseñanza a menos de 100 metros, la autorización y sus renovaciones se extenderá como máximo a 10 años desde la fecha de apertura del centro. – En el caso de expedientes actualmente en tramitación y que tengan algún centro de enseñanza a menos de 100 metros, si reciben la autorización, se otorgará como máximo hasta el 18 de mayo de 2029. La entrada en vigor de este Decreto se produjo el 18 de mayo de 2019. Carlos Lalanda Fernandez Madrid, 19 de Mayo de 2019

Baja la tasa de Jugadores problemáticos en el Reino Unido

Es de actualidad ante la corriente, o mejor definida cascada de afirmaciones demagógicas sobre el juego problemático que está invadiendo la opinión publicada en España, alentada por personas sin el más mínimo conocimiento de la realidad, como yo creo que, a sabiendas, insisten en afirmaciones catastrofistas sobre el juego problemático, alentando a los responsables de la regulación a llevar a cabo medidas restrictivas que no resisten el menor análisis, sobre una actividad legítima que tiene una de las regulaciones más amplias y restrictivas. La última encuesta de la Comisión del Juego del Reino Unido sobre el juego problemático muestra unos resultados alarmantes por no ser alarmantes…. La Comisión del Juego del Reino Unido casi entra en crisis esta semana como consecuencia de los resultados de una encuesta telefónica sobre el juego problemático, pero no porque las cifras que han salido de la misma fueran alarmantes, si no, porque, al contrario, no revelan nada demasiado interesante por lo positivo. Los datos publicados de esta última encuesta telefónica trimestral del regulador mostraron que la participación en juegos de azar, (en las últimas cuatro semanas), aumentó un poco en comparación con hace un año (en gran parte representada por el incremento en participación en la Lotería Nacional), mientras que las tasas de juego problemático habían disminuido en un tercio (0,4% comparado con 0,6% en 2018) y el riesgo moderado de apuestas también disminuyó. Críticamente, los resultados de esta investigación no proporcionaron al lobby de salud pública, ni a los opositores al juego, asociaciones de jugadores problemático y afines, ningún pretexto real para mostrar indignación y seguir con sus proclamas catastrofistas sobre el juego problemático. Al final, lo único destacable de la encuesta como ha publicado el Daily Mail, que se lamenta de un aumento en la participación de los juegos y apuestas online por parte de adultos mayores de 55 años, adultos con una edad suficiente para decir lo que quieran. Mientras tanto, no ha tenido mención alguna, otro de los datos obtenidos por la encuesta que es que ha bajado la participación en juego y apuestas online de personas entre 18 y 24 años de edad, (típicamente el centro de preocupación). Se debe tener mucho cuidado al analizar los resultados de estas encuestas trimestrales, que solo proporcionan datos de estadificación interesantes entre aquellos estudios mucho más amplios y que se llevan a cabo anualmente, realizados como parte de las Encuestas de Salud de Inglaterra, Escocia y Gales (la próxima será lanzada el próximo año); pero datos los tamaños de las muestras, no se deben ser tomados como prueba de nada en absoluto. Por lo tanto, quizás el aspecto más revelador de la encuesta fue el poco interés y la invariabilidad de la preocupación que se refleja sobre los juegos de azar. Sorprende la decadencia moral de la población cuando observa impasible los anuncios de viajes a Las Vegas, ante lo que se “escucha” un silencio extrañamente justificante ante la publicación de estos datos reales sobre la percepción y presuntos problemas asociados con los juegos de azar en el Reino Unido. Esa doble moral que es perfectamente extrapolable a nuestro entorno. No deberíamos sorprendernos ante tal selectividad, y por algo que no es el coto exclusivo de los prohibicionistas (aunque en esta ocasión el lobby pro-juego se abstuvo de propagar estos datos positivos… a qué nos suena?). Sin embargo, tales episodios sirven para resaltar la brecha cada vez mayor, que hay entre personas serias y con mentalidad científica que hay en todos los bandos, que están resaltando los problemas con los juegos de azar, y aquellos para quienes esto es simplemente un descenso alegre en uno de los vagones de una montaña rusa. O sea, una broma. La buena noticia es que estas estadísticas tienden a retroceder a la media, y, en consecuencia, existe la posibilidad de que, en el plazo de tres meses, el conjunto de datos resultantes de la próxima encuesta, vuelva a demostrar la existencia de una "epidemia nacional de juego" o estado de crisis del juego problemático. Pero para no perdernos también nosotros en elucubraciones que dispersan los datos, quedemos con unos que revelan aspectos reales y positivos: Que la tasa de juego problemático descendió un 33% (de 0,6 al 0,4%), que sigue ascendiendo la participación de jugadores adultos de más de 55 años, a la vez que desciende la de jugadores entre 18 y 24 años. Yo los situaría en un escenario real, sin juzgar en positivo o negativo, porque estos datos son reveladores de la normalidad de una actividad tan legítima como son la participación en los juegos de azar. Para emitir cualquier opinión y mucho más para tomar cualquier medida, debe hacerse un mínimo de análisis de la realidad de la actividad sobre la que se ha de actuar, de lo contrario, lo que se hace es seguir una corriente populista cortoplacista para salirse del debate, en lugar de argumentar con datos y evidencias que siempre deben prevalecer. Eduardo Morales Hermo

LOTERÍAS DE SELAE POR INTERNET. Sentencia del Juzgado Mercantil

Circula por las redes una reciente sentencia del Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid de 8-4-2018 que declara que SELAE viene realizando actos de competencia desleal frente a su Red Integral de ventas, al comercializar ella misma directamente la Lotería Nacional a través de su Web www.loteriasyapuestas.es. Un conflicto en la modernidad, que dirían nuestros padres y abuelos al contemplar esta situación. Que el Estado sea demandado (e incluso condenado) por su propia Red de Ventas. El antiguo todopoderoso Monopolio Estatal que se remonta a más de 230 años, a la época de Carlos III. En esas estamos, y no nos queda otra que analizarlo. “NI TANTO NI TAN CALVO” Para evitar cualquier confusión, advertir en primer lugar que la citada sentencia se limita a declarar, en primera instancia y esperando lo que luego dirá la Audiencia en la apelación, que SELAE debe cesar en la comercialización a través del citado canal online, de un concreto producto, el denominado “billete  azul”, (una representación visual del billete tradicional, con tintes en este color, tradicionalmente comercializado y “vendido” en papel; sin que afecte a los demás productos que se comercializan a través de dicha página: la lotería euromillones, el bonoloto, las quinielas de fútbol. Etc. La sentencia rechaza una segunda pretensión, que directamente apuntaba al cese de dichos productos en la Red de Ventas “Complementaria” también denominada de “Gestores de Punto de Venta Mixtos” que también comercializan estos “billetes azules” en sus establecimientos y a través de impresoras o terminales propias, como también lo hacen los de la Red Principal o Punto de “Gestión Integral”, una de cuyas Asociaciones presentó la demanda. Sobre la desestimación de esta segunda pretensión ya hay algunos precedentes en la misma línea de rechazo, la Sentencia del Juzgado Mercantil nº12 de Madrid de 2-11-2017 , por considerar que los “billetes azules” no son los billetes tradicionales que, estos sí, solo se distribuyen, en exclusiva, por los Integrales. Tanto la pretensión admitida como la rechazada pasan ahora a la segunda instancia, sin que por ahora se haya anunciado la “ejecución provisional” por la asociación demandante, ni tampoco SELAE ha comentado nada al respecto, y por ahora se sigue comercializando dicho producto. Queda también por discernir: si tal pronunciamiento originaría alguna clase de indemnización a favor de las entidades potencialmente perjudicadas, hipótesis complejísima de cuantificar y resolver. Hay que esperar todavía algún tiempo, pues solo la primera instancia tardó 3 años en resolverse. El CONFLICTO DE LA VENTA DE LOTERÍA (NACIONAL) POR INTERNET En el origen del conflicto convergen varias mutaciones jurídicas y cambios de paradigma, en parte señalados en la sentencia comentada. En primer lugar, y por exigencias del Derecho Comunitario, pero también  por las necesidades de financiación urgente del Estado en 2009, el Monopolio Estatal transmutó hacia  la constitución de una Sociedad Anónima Estatal, en régimen de Derecho Privado, de manera que hubo que transformar también urgentemente en 2010 la antigua Red de Ventas Concesional, a una nueva Red de Ventas Contractual con la firma masiva de contratos de “Gestión de Punto de Venta”, y esta es la razón por la cual, además de la llamativa novedad de dirimirse los conflictos en la Jurisdicción ordinaria, estas relaciones se someten al Derecho Mercantil, entre otras, a la Ley de Competencia Desleal, que es la que el Juez ha analizado en el pleito comentado. Por otro lado, y siendo cierto que en los contratos tipo de la Red Integral SELAE incluyen como pieza esencial la exclusividad de la venta del billete tradicional a esta Red y no a la otra, en realidad, estos billetes físicos tradicionales, en papel que constituían también una especie de títulos al portador, no son en realidad sino el justificante del contrato de apuesta del jugador con el operador SELAE; y el operador (como cualquier empresario), puede evolucionar su producto para maximizar su negocio, e introducir, como ha hecho, nuevas técnicas de venta:  el “billete azul” es simplemente un justificante “adornado” de la apuesta (como admite la sentencia comentada), que se abrió a comercializar desde 2015 tanto en la Red de Ventas Integral como en la Complementaria. El billete físico tradicional sigue ostentando el grueso de las ventas, el “buque insignia” de la marca de producto, pero cada vez más mermado por los otros. El último factor de cambio, casi inadvertido por todos, incluso por el Juzgado Mercantil que no se dedica a estas cuestiones, es la precaria regulación administrativa del juego de la lotería en la actualidad, que está “petrificada”. Su régimen es materia clara de la Ley 13/2011 de 27 de mayo, ya que en ella y gracias a ella, estos juegos se reservan a SELAE y a la ONCE, con la particularidad casi filosófica de que el régimen de las loterías de la ONCE se excluye en casi todo de la Ley (Disp. Adicional Segunda,) mientras que las de SELAE quedan “incluidas” (Disposición Adicional Primera) con abundantes particularidades. En este régimen, no existen motivos para omitir, por ahora, que las loterías necesitan un desarrollo reglamentario propio y concreto, lo mismo que tienen desarrollo reglamentario los demás juegos, a través de Decretos u Órdenes Ministeriales. Mientras la situación y el mandato legal no cambien, los reglamentos aplicables al juego de la lotería (además de algunos puntos muy concretos del RD 1614/2011), están en los antiguos Decretos e incluso Resoluciones autoorganizativas de LAE anteriores a la Ley del Juego ( Disposición Transitoria Segunda.), de manera que hasta tanto no se dicten nuevos reglamentos, la regulación de los juegos de lotería, y el régimen de su comercialización, de forma directa, o a través de terceros, está “congelada” desde 2011. La Web del Monopolio, implantada por la anterior LAE, antes incluso que la aprobación de la Ley 13/2011, de juegoy no discutida con respecto a la comercialización de los demás productos, no comercializó este nuevo “billete azul”  hasta 2015. Esta “novedad” no está sustentada en Reglamento de juego alguno. La venta de loterías primitivas y de quinielas ya estaba regulada mediante Resolución de LAE de 23-8-2005 (BOE de 27 de Agosto), y otra posterior sobre quinielas de 18-6-2008, pero no se referían a la Lotería Nacional. Y aquí es donde entra en juego el contrato tipo suscrito por los titulares de las Redes de Ventas. A través de lo “pactado “en el contrato, que se debe interpretar, aplicar, e incluso ajustar a la Ley de Competencia Desleal, entre otras, se torga una exclusividad a los titulares de los Puntos de venta de esta Red Integral para la venta del Billete de Lotería Nacional. Nada que objetar, pero hubiera sido suficiente con que el regulador administrativo hubiera permitido esta nueva oferta online “directa” por la vía reglamentaria, con las previsiones lógicas y formales del Derecho Administrativo.  Entonces el conflicto habría pasado a otro escalón distinto, eludiendo la inevitable crisis contractual.  Estaríamos analizando las posibles indemnizaciones derivadas de la responsabilidad patrimonial del Estado, desde la perspectiva de la obligación de soportar (o no) las cargas generales que el interés público puede imponer a los particulares. LA CLAVE ESTÁ EN LAS COMISIONES, COMO SIEMPRE En las relaciones de SELAE con su Red de Ventas, las cuestiones conflictivas se reconducen muchas veces al de las comisiones que se pagan como contraprestación al servicio prestado al operador, y a su cuantificación. O sea, a la cláusula 5.1.1 del contrato tipo. Largamente debatidas, en el caso del “billete azul” por Internet, SELAE decidió unilateralmente que, ante la previsible “reducción” de ventas que originaría a la Red Integral (bajo la presunción de que lo comprado en dicha Web deja de comprarse en los Puntos de Venta) esta minoración debería compensarse con un sistema de reasignación de una comisión del 4%. Y esta comisión se atribuiría a cada Punto de Venta en función de una casilla a rellenar por el adquirente en Internet, a su elección o, quien sabe…si el más cercano al domicilio señalado por el adquirente. Según la sentencia, esta forma de reasignar la comisión es escasamente transparente, pues basta con que el adquirente se “olvide” de rellenar esta casilla, y la comisión quedará “huérfana”; además, el usuario carece de información, real y tiene difícil encaje imponer cualquier criterio de atribución. En definitiva, este sistema de reparto es “unilateral” (un 4% no pactado con nadie), confuso (en una utilidad de la Web poco clara) y opaco (no se sabe si SELAE cumple con la asignación que dice, pues nadie puede comprobar la plataforma de SELAE). La sentencia concluye que estamos ante una modificación contractual abusiva, en los términos del Art. 16.2 de la Ley de Competencia desleal, y debe cesar esta comercialización por dicha causa. La empresa “fuerte” o “dominante” (SELAE), impone a la empresa “débil” o “dependiente” (la titular del Punto de Venta Integral) una nueva modalidad de Lotería y canal de venta, con una retribución que pretende compensar la reconocida minoración de la comisión, pero distorsionando o dañando la posición de las empresas “débiles” en el mercado, que son las de su propia Red de Integrales. No se conocen cifras de cuál es el total de ventas directas de este producto a través de la Web de SELAE, ni cual es el importe global que deja de percibirse por la Red de Integrales por este concepto, y mucho menos individualizarse, si es que se quisieran luego compensar los perjuicios derivados del incumplimiento contractual. Para concretar todos estos parámetros será necesario esperar a que la sentencia, en hipótesis, se confirme definitivamente. LA OFERTA DE LA RED DE VENTAS A TRAVÉS DE INTERNET, RECONOCIDA INDIRECTAMENTE A TRAVÉS DE ESTE SENTENCIA Además, es llamativo que la sentencia reconozca indirectamente, pero de forma clara, la facultad contractual de cualquier titular de la Red de Ventas para ampliar la oferta a través de su propia página Web, Este es precisamente uno de los contrapesos decisivos en el que la sentencia sustenta la tesis del desequilibrio originado por la venta directa por SELAE en su Web. La afirmación es importante y reseñable, pues también está en constante discusión si los Gestores de Puntos de Venta pueden comercializar o no los productos a través de sus propias Páginas Web, a la vista de la escasa tipología prevista en la cláusula 4.1.3 del “contrato tipo “(común a Integrales y Mixtos). No hay que olvidar que esta “insuficiente clausula” fue enmendada por el Acuerdo del Consejo de Administración de SELAE de 14 de junio de 2012, dando lugar a una interpretación casuística mucho más amplia, y que por tanto viene a formar parte ya del citado contrato. LA SOLUCIÓN DEFINITIVA VUELVE A ESTAR EN LAS COMISIONES Sea una u otra la solución definitiva del litigio, a favor o en contra se SELAE (y llegamos ya a 3 años para la primera instancia) la definitiva solución del problema pasa porque SELAE y las demás partes implicadas resuelvan, por activa o por pasiva, la larga y constante reivindicación de la “actualización” o “reestructuración” de las comisiones de ventas establecidas en el citado contrato. Este es un asunto propiamente comercial y de oportunidad, y solo cabe recordar aquí la gran ayuda que supondría el reconocimiento de la exención del IVA que los Gestores de la Red repercuten ahora a SELAE en sus facturas por la prestación de servicios, ya esbozada en anteriores artículos. El reconocimiento de esta exención permitiría a SELAE contar con una “bolsa adicional” de reparto equivalente al 21% del total de las comisiones (una bolsa anual de más 100 millones de euros), que se ahorraría de las facturas y que podría ser “redistribuida” incrementando la comisión. Claro que esto depende de que la propia SELAE se decida a reclamarlo al órgano tributario que dirime estas cuestiones, y que la propia Hacienda (su mismísimo dueño accionarial) lo reconozca. A estas alturas, cosas más difíciles y carambolescas se han visto. Madrid, 18 de abril de 2019. Carlos Lalanda Fernández Loyra Abogados VER ARTÍCULO DE OPINIÓN EN LOYRA ABOGADOS

LA INDUSTRIA DE APUESTAS EN EL REINO UNIDO IMPACTADA POR LA REDUCCIÓN DEL PRECIO DE LA PARTIDA DE SUS MÁQUINAS DE JUEGO DE £ 100 a £ 2 LIBRAS

Por la importancia y repercusión que tiene la medida, vale la mena exponer y analizar brevemente las medidas tomadas por el gobierno británico “contra” las máquinas de juego tipo B2 “FOBT’s” instaladas en las casas de apuestas, y las posibles consecuencias que éstas pueden tener sobre el negocio de las apuestas deportivas presenciales en el Reino Unido...

El último capoteado de Negueruela a la Comisión de Juego

Ya no hay duda que el Sr. Conseller Negueruela quiera marcharse por la puerta grande; la faena realizada por el mismo a la Comisión de Juego de las Islas Baleares se escribirá en letras de Burdeos y Oro, no cabe duda, su labor al frente de la Comisión de Juego nada tiene que ver con el ejercicio de una competencia administrativa, sino que es digno de escribirse como una crónica de las mejores tardes de tauromaquía, vamos a ello...

Contratos de juego online. Orientaciones de la DGOJ. Por qué y Para qué.

La Dirección General de Ordenación del Juego del Ministerio de Hacienda ha sometido a información pública las denominadas “Orientaciones para la redacción y contenido de las clausulas generales de los contratos de juego sujetos a licencia estatal” . Y se otorga un plazo  para recepción de aportaciones que finalizará el 12 de Abril de 2019. Es ciertamente difícil saber, y sobre todo para quien no está familiarizado con la operativa de las Páginas webs de juego licenciadas por la DGOJ,  cual es el régimen jurídico aplicable a los denominados “Términos y Condiciones Generales” de utilización de las Webs de juego pues en realidad se refieren a diversos aspectos contractuales, que a  su vez dependen de bloques normativos distintos. Los operadores online están obligados a elaborarlas, sí, pero en un mar de complejidades  que en algunos casos desembocan en cláusulas abusivas y provocan una creciente litigiosidad. La DGOJ intenta con esta iniciativa aclarar ciertos conceptos y en definitiva aportar algunas soluciones en su función protectora de los intereses de los participantes que es una de las principales que derivan de la Ley 13/2011, de Regulación del Juego (Art. 21.9). ¿Qué es lo que somete a “información”? El esfuerzo realizado por la DGOJ se concentra en un documento de síntesis, denominado Orientaciones para la redacción y contenido de las clausulas generales de los contratos de juego sujetos a licencia estatal , así como diversos aspectos a tener en cuenta en su aplicación”, de 8 páginas, acompañado de una útil y original herramienta, a través de la cual el público puede depositar su conformidad o no con cada párrafo ( a modo de “votación”), y también las observaciones individualizadas a cada parágrafo. Cualquier opinión que se exprese y deposite en la Web luego aparecerá publicada ( salvo que se indique otra cosa), en un ejercicio de transparencia proverbial. Es imprescindible también analizar la “Memoria Explicativa” que se acompaña para conocer las bases jurídicas y la naturaleza de esta acción, pero tambien sus limitaciones. Porque como a continuación resumiré, se trata de una iniciativa que solo pretende que los operadores incorporen voluntariamente a sus Documentos contractuales los principios generales que contiene, en un contexto de la mínima intervención en las relaciones de los operadores de juego con los participantes que late desde un principio en la Ley de Juego y en sus reglamentos. Por último la DGOJ ha decidido impulsar un “sello” que permita propiciar el ejercicio de buenas prácticas en la atención al participante, que se reconocerá a partir de los criterios y requisitos que se incorporen en la redacción definitiva de estas Orientaciones, y que estarán relacionados con estas orientaciones y con otras medidas de atención al cliente de juego online, según explica un Anexo incorporado. Cuestión previa: distinción de los contratos de juego y las “condiciones generales” publicadas por los operadores. Los denominados “términos y condiciones generales” que aparecen en todas las Webs de las operadoras de juego online no regulan solo las relaciones de los “contratos de juego propiamente dichos” ( los que se producen por cada apuesta al juego de la ruleta, al bingo, a las máquinas de azar virtuales, o al de las apuestas deportivas, etc.) , sino que también añaden y tratan de cumplir con ellos todo tipo de obligaciones administrativas  diseminadas tanto en la propia Ley de Juego y Decretos de desarrollo, como en las normas sectoriales  de Consumidores y Usuarios, tales  como el Texto Refundido RD Leg. 1/2007, también lo dispuesto en la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de Contratación, en la Ley de la Sociedad de Servicios de la Información, o en  la LOPD. Tal es la profusión de normas y obligaciones distintas que no es de extrañar que los operadores, desde su inicio, aportaran extensísimos documentos procedentes de la experiencia previa del Derecho Anglosajon en el que muchos operadores tienen sus cabeceras, conservando cláusulas que más bien obedecen a formulaciones y requisitos no siempre coincidentes con el nuestro. El “contrato de juego” propiamente dicho está regulado en nuestro Código Civil. Pero este es de 1889, y difícilmente se acomoda a la fenomenología actual de los tipos y clases de juegos y sus distintos elementos. Sin embargo, el “contrato de juego” que regula el Decreto 1614/2011 al desarrollar la Ley 13/2011, en sus artículos 31 y siguientes contempla  ciertos elementos de los contratos de juego típicos del Código Civil, pero también los de un “contrato de cuenta de juego”, que es distinto y atípico (como lo es también, por ejemplo, cualquier contrato de cuenta corriente bancaria). Así que los “Términos y Condiciones Generales” en realidad lo son de varios contratos distintos que además, deben adaptarse y cumplir con diversos mandatos impuestos para la contratación en materia de consumo en general, por tratarse en este caso de relaciones entre empresas y “consumidores o usuarios”; y además ofrecidos a través de Internet. La tarea de elaborar unas Instrucciones sobre estas claúsulas (tanto como la de elaborar propiamente estas Condiciones Generales) es ciclópea, pues es necesaria una perspectiva multidisciplinar para determinar que es lo que debe recogerse en ellas,  y de la mejor manera. Y este es el núcleo de la función “protectora” asignada al órgano administrativo. Voluntariedad de las Orientaciones que se adopten por la DGOJ En la Ley de Juego y el reglamento de desarrollo se optaba por la “intervención mínima” en las relaciones contractuales del operador con los participantes en los juegos, como en otros muchos aspectos de la materia de juego online. Solo encontramos una escasa referencia a la necesidad de aceptación expresa del “contrato de juego” y sus modificaciones por los participantes y a obtener una copia, desarrollando un índice de su contenido y sus condiciones  a continuación. Pero su contenido final es de libre apreciación y configuración de los operadores, con algunas obligaciones y derechos para ambas partes que se describen en los artículos 33 y 34. La obligación más importante en este punto es la que se establece sobre los Pliegos de las distintas convocatorias: la aportación de los Términos y Condiciones generales que se exhibirán en la Página Web. Pero las Orientaciones sacadas a informe no son de obligatoria aceptación, y todo el esfuerzo desplegado en la iniciativa de la DGOJ viene a descansar en su enunciado inicial:  se trata de “orientaciones”, referencias” o “recomendaciones” a principios generales  que contiene el Documento de síntesis para que los operadores licenciados los incorporen (si quieren) a sus propios términos publicados en Web,  muy en la línea de lo que la propia Memoria evoca: “la esfera del Derecho blando” o “European bussines soft law” utilizado por la Comisión Europea, y a que a muchos, sobre todo a los más tradicionales, suena a “música celestial”. Pero bueno, es la moda, y no está de más que alguien  se ocupe de estos análisis y facilite el camino que de otra forma es difícil o imposible de transitar. Es cierto que el propio Decreto 1614/2011  establece que la Comisión Nacional del Juego puede aventurarse en el clausulado, y dictar “instrucciones” al respecto, en especial a aquellas clausulas contractuales que puedan ser consideradas abusivas o perjudiciales para los participantes o lesivas para el interés público (Art. 32.2). Sin embargo, las “Orientaciones” que se someten a información pública no se refieren a este concreto asunto, aunque como se reconoce en la propia Memoria, se han recibido históricamente numerosas quejas en este sentido por parte de los usuarios ( o no tantas, según se mire). El Ministerio no se ha decantado por aprobar “Modelos de contrato de juego”, como lo permitiría el Art. 32.3 del RD 1614/2016. Aunque es indiferente, pues este precepto tampoco se refiere a “Modelos obligatorios”, sino voluntarios. Contenido de las Orientaciones que se proponen Así pues, lo que se pretende es que finalmente los operadores contemplen la redacción de sus clausulas con la vista puesta en diversas consideraciones y enunciados de diversos principios generales sobre los que se estructuran estas Orientaciones y en los que deben apoyarse la confección de las Condiciones Generales:  los principios de legalidad, de información, de utilidad de la información, y de responsabilidad, el principio de motivación y de interpretación. Principios en su mayoría traídos de las extensas formulaciones y mandatos contenidos en la Ley de Consumidores y Usuarios, en la Ley de Condiciones Generales de Contratación, en la de Protección de Datos, y en la de Sociedad de Servicios de la Información que, esas sí, contienen mandatos coercitivos que deben tenerse en cuenta por los operadores. Y que son los que en realidad conforman los límites de la validez de los contratos de adhesión que se ofrecen a los participantes en los juegos online. Un verdadero esfuerzo compilador y recordatorio de que la materia de juego online no escapa a dichas materias y normas  transversales Sin embargo, a mi juicio, y con independencia de la labor pedagógica que la iniciativa sin duda supone, una más cabal ejecución del mandato general de protección de los participantes habría requerido  la opción por técnicas mucho más precisas y eficaces para garantizar los derechos de los usuarios. P. ejemplo, la obligatoriedad de la inscripción en el Registro de Condiciones Generales (dentro del Registro de bienes muebles, gestionado por los Registradores), o la introducción de procedimientos alternativos para resolución de conflictos sin necesidad de acudir a la Jurisdicción ordinaria. Pero esto solo sería posible mediante la modificación de la Ley del Juego o de su Reglamento. Carlos Lalanda Fernández Socio Fundador Loyra Abogados

El IVA En la Hostelería procedente de las Máquinas de Juego. Sentencia del TS de 12 de Marzo de 2019

Se ha dictado el 12 de Marzo del presente 2019  por el Tribunal Supremo, (Sala Tercera, Sección Segunda, número 314/2019) una primera sentencia de las muchas que se esperan en los próximos días y meses en torno a una cuestión casacional común: la aplicabilidad del IVA a las relaciones entre los operadores de máquinas de juego y los titulares de los establecimientos (de hostelería) donde se instalan. Hay que advertir, por lógica, que estas relaciones son contractuales y no son de amistad ni gratuitas, y que en consecuencia se establecen bajo una contraprestación monetaria, normalmente porcentual sobre la recaudación de las máquinas de juego. Lo habitual (excepto en la Comunidad Valenciana, como veremos) es que los hosteleros giraban una factura a la operadora por el importe acordado, y a ello se le incrementa un 21% en concepto de IVA. El hostelero lógicamente luego ingresa el IVA repercutido en Hacienda, aunque hay casos de hosteleros personas físicas en que la cantidad ingresada se calcula en función del sistema de módulos. Bajo esta realidad material, otra cosa es la nominalidad de estas relaciones: ¿son contratos de servicios, contratos de comisión, contratos de sociedad?, lo que difiere según la óptica y opinión dispar de cada cual. Es sorprendente que, casi 40 años después de la instalación de la primera máquina automática en esta clase locales, todavía se esté discutiendo acerca de la clasificación del peculiar negocio jurídico subyacente, que como bien dijo desde el principio el Tribunal Supremo es un “contrato atípico”, o sea, que no está descrito en el Código Civil español. Claro, el Código es de 1889, y las máquinas automáticas como las de juego se crearon casi 100 años después. Y no íbamos a esperar a que la pesada maquinaria codificadora se moviera solo para solucionar este problema conceptual….. HACIENDA Cuestión distinta es la calificación de dichas relaciones en el ámbito tributario, pues aquí no caben demoras, y nos encontramos con un sagrado principio general del Derecho Tributario, uno de los mas importantes, consistente en que los hechos y negocios sobre los que actúa la norma tributaria no pueden ser lo que las partes intervinientes determinen y pretendan, sino lo que realmente son: Art.  17.5 LGT. Esta es una de las normas claves del edificio tributario, pues de no existir bastaría que cada cual aplicara un criterio o denominación a los negocios jurídicos a su conveniencia, para eludir los impuestos. El contrato que une a la empresa operadora de las máquinas con el titular del local, dice el Tribunal Supremo, será lo que sea (nominalmente), pero desde luego genera una contraprestación a favor del titular del establecimiento, que le paga  la empresa operadora, y esta es la cuestión primordial a efectos de IVA. Ya desde un principio, la Circular 8/82, de 20 de Julio de la Dirección General de Tributos exponía su consideración acerca de este contrato, que era la más proclive a la imposición, y es la que ahora confirma el Supremo. La cosa era recaudar más, como cualquier Hacienda. Ni siquiera el contrato “societario” que alegaban las partes procedentes de la Comunidad Valenciana puede eximirse de dicha consecuencia. El titular del local debe repercutir el IVA al operador, y este debe soportarlo.  LA UNIFICACION DE LA JURISPRUDENCIA En realidad, la sentencia del Supremo podría haber pasado por ser de “unificación de doctrina” según los parámetros tradicionales de los recursos de casación. Porque la mayoría de los Tribunales de Justicia estaban en la tesis que el Supremo ahora confirma, pero solo el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana mantenía una tesis distinta, de  “no sujeción”, cuando se probaba por el contribuyente, más o menos, que existía una relación de “carácter societario” o “coexplotación” entre las partes implicadas en la explotación de las máquinas. Con la curiosa particularidad de que antes de la reforma procesal, por razón de la cuantía que solo era admisible al superar 600.000 €, en la práctica ningún asunto ante este Tribunal Territorial podía “elevarse” al Supremo. Y desde algunas primeras sentencias en tal sentido, ningún magistrado se “atrevía” a modificar la doctrina imperante en su propio Tribunal Territorial. La nueva configuración del recurso de casación no mira tanto a la “unificación de doctrina” (tradicional causa procesal), como al nuevo “interés casacional”, que es lo que exhibió el Abogado del Estado ante las numerosas sentencias que, ahora en 2017 y 2018 seguían manteniendo esta tesis. Si a ello se añade que las empresas operadoras solicitaron la devolución del IVA que los hosteleros les habían repercutido (indebidamente, según las tesis del TSJ valenciano), y que en varias sentencias se estimaba la citada devolución, el recurso de casación estaba servido, y era inevitable que el Abogado del Estado lo interpusiera.  EL TRIBUNAL SE DECIDE POR RECAUDAR MÁS Estaba en juego que la tesis valenciana se impusiera en el resto de las jurisdicciones tributarias o, por el contrario, que se eliminara en Valencia la única excepción. Pues como decimos, ya no hay excepción, porque el Tribunal considera que, se denomine el negocio jurídico de una forma u otra, hay siempre una contraprestación, y que dicha relación está sujeta a IVA. Cosa que se negaba indirectamente en la tesis valencianista, pero que el Tribunal descarta radicalmente. Pero como estamos antes densos razonamientos, conviene analizarlos algo más detalladamente. SUJECIÓN La Sala se sirve de diversos razonamientos para justificar la sujeción en todos los casos posibles: no hay una “autorización administrativa conjunta”, y para ello alude a los distintos grados de responsabilidad tributaria en materia de Tasa de Juego (que es el espejo del IVA y su razón de la exención):  la empresa operadora es siempre el sujeto pasivo de la Tasa y el titular del local es solo un responsable solidario o subsidiario. Una cosa es la “explotación” que comporta la autorización que recibe la empresa operadora, y otra la “instalación” que obliga administrativamente al titular del establecimiento. Yo estimo que el Tribunal subconscientemente declara, porque no acaba de decirlo expresamente, que el “cajón recaudatorio” pertenece a la empresa operadora (quien “contrata realmente” con el jugador); mientras que el titular del local se limita a recibir una cantidad del operador, acordada previamente de forma porcentual y referencial a la recaudación obtenida. No hay contraprestación por “sociedad”, sino contraprestación pura y dura. Y este es el núcleo de la relación, sujeto a IVA. NO EXENCIÓN. Cuestión distinta, y que el Tribunal Supremo desmadeja más pesadamente, es que dicha relación y contraprestación esté o no exenta de tributar. Y aquí la cosa se complica conceptualmente, porque esto depende de diversas consideraciones de todo tipo y de la compleja regulación española. Por un lado, el IVA es un tributo europeo, sustentado en el marco de las Directivas emanadas de la Unión Europea, y por ello es necesario desbrozar el marco en el que actúa. La Directiva 2006/112/CE, del Consejo, de 28 de Noviembre de 2006 establece como regla general que los servicios de juego están exentos por razones técnicas (sobre todo la dificultad de establecer cuáles son las bases imponibles, si es que se fundan en el importe del total apostado). Pero los términos y extensión de la exención quedan a criterio de cada País Miembro. En España se optó en la LIVA por declarar la exención (en los contratos realizados con los jugadores) por razones de evitar la duplicidad tributaria (con la Tasa de Juego), pero entonces se mantuvo (Art. 20. Uno 19 de la LIVA) que esta exención no se extendería a los servicios intermedios como el que se enjuicia ahora por el TS. Hay una única excepción a este criterio general de no exención, la de los contratos de las entidades titulares de salas de bingo que no explotan estas salas, sino que las ceden a terceros “empresas de servicios”. Y más allá de ello, el Tribunal Supremo no pasa:  la exención no se extiende a la generalidad de los servicios intermedios, trayendo además a colación otro precepto capital que nunca debe nunca olvidarse en estos casos:  el IVA recaudado constituye un recurso propio de la UE, y dejar de recaudar disminuye los Presupuestos de la CEE. CONSECUENCIAS La primera y directa es que las sentencias correlativas que se esperan, en los numerosos recursos de casación procedentes de la Comunidad Valenciana, deberán seguir inevitablemente en la misma línea, eliminando la excepción histórica en esta Comunidad Autónoma. Las sentencias estimatorias del citado TSJ recurridas serán revocadas, y la devolución del IVA soportado que había sido reconocido por ellas se convertirá en puro espejismo. Las relaciones entre operadores y titulares de hostelería en la Comunidad Valenciana pueden verse salpicadas con esta versión de las cosas porque modificará en muchos casos los parámetros contractuales hoy imperantes. Y los operadores en general deberán manejar este “cambio” con una particular “mano izquierda”. En el resto de los territorios españoles, las cosas seguirán como hasta ahora, siendo soportados por las operadoras todos los importes por IVA procedentes de las facturas emitidas por los titulares de hostelería, en los términos que habían acordado. ¿HASTA CUÁNDO? Hace 33 años, con la implantación del IVA, ya fue necesaria una campaña de concienciación de los operadores para afrontar este problema, que sigue sin solución:  cómo “evitar” soportar la cuota del IVA aplicado a las relaciones entre ambos. Una “bolsa” recaudatoria que puede oscilar, según distintas opiniones, de 200 a 400 millones de euros anuales en España. En aquellos momentos iniciales la tesis era pragmática: como no puede excluirse ni eludirse, conciénciese a los titulares de hostelería para su “reparto” contractual. Y así es como seguimos ahora otra vez con la tesis del Supremo. Pero aquí no acaba la cosa. Lejos de estar solucionado definitivamente en sede Europea, la tesis que el Supremo confirma induce a recorrer y explorar “nuevos caminos” conceptuales que, en materia tributaria, son casi infinitos. Hay nuevas tesis sustentadas en una renovada “justicia tributaria”:  si el IVA Europeo tiene en su ADN la condición de Impuesto neutral para los empresarios…… ¿porque no extender la categoría de la exención del servicio a los usuarios a “toda la cadena” de contraprestaciones? No es una elucubración mía: es lo que ya ha dicho, en materia de juegos de azar, la Sentencia del TJUE de (Sent. TSJUE 14-7-2011 Asunto Henfling); o la Comisión Europea en su Documento de Trabajo de 31 de Marzo de 2015, en materia de apuestas, elaborado por la Dirección General de Impuestos y Aduanas de la UE (todavía no elevado de rango a la Comisión). Es lo que ya dice, en materia de agentes de seguros la misma Directiva de IVA en su Art. 135 1 a). En la sentencia del Tribunal Supremo no hemos visto contemplada esta perspectiva que podría haber dado lugar a un planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE para aclarar la exención española en LIVA. Y en esta exploración caben también toda clase de agentes o intermediarios de loterías, apuestas, locales de juegos de azar, distintos al operador propiamente dicho. Los operadores de máquinas automáticas de juego no están solos. Con suerte, y seguramente por algún azar, volveremos a comentar algo sobre este asunto en los próximos 33 años. Carlos Lalanda Fernández Madrid, 26 de Marzo de 2019 Socio Fundador de LOYRA Abogados VER ARTÍCULO WEB LOYRA ABOGADOS

FAKE-NEGUERUELA-NEWS… y el caso de los (inexistentes?) colapsos que cuestan cientos de miles de euros a la Administración

En dos artículos recientes invitaba al Sr. Conseller Negueruela a tomar medidas contra los responsables del Servicio de Juego al haber incumplido con reiteración normas de carácter esencial en materia de juego, en primer lugar no tratar previamente en Comisión de Juego cualquier cambio normativo que se pretenda (así se establece en el Decreto de creación de la Comisión de Juego) y por 3 veces no se ha hecho. Y en segundo lugar regular conociendo el impacto socioeconómico que va a tener la regulación en el sector, y de nuevo por más de 3 veces no se ha hecho como recientemente nos informaba el Consell Econòmic i Social. Pero lo de este domingo en prensa ya es pasarse de la raya, ya es vulnerar el derecho fundamental a recibir información veraz y todos y cada uno de los principios que rigen la Administración Pública, ya que o bien el Servicio de Juego ha engañado a su gabinete de prensa, o su gabinete de prensa se ha utilizado como fábrica de fakenews. Alguien en su Conselleria debe asumir responsabilidades, porque el derecho constitucional a recibir información veraz se lo han saltado a la torera. Nos informa el Diario de Mallorca, de lo que se ha hecho resueno por revistas sectoriales, que su Conselleria ha emitido un “comunicado” en el que se afirman varias cosas: .- Que “Toda la tramitación de expedientes de Juego, y en especial las referidas a máquinas de juego, se están llevando a cabo “en tiempo y forma”” .- Que si hay demoras no es debido a los plazos establecidos “sino por los permanentes recursos y alegaciones que emiten las partes interesadas” .- Y considera “inadmisibles” las “acusaciones del presidente de Acomam contra la Jefa de Juego”. Sr. Conseller yo le puedo decir que no conozco a ningún empresario del sector que no tenga algún expediente o alguna autorización de bar pendiente de otorgarse desde hace más de 6 meses, incluso conozco alguno de más de un año de pendencia, y al menos uno con más de 2 años pendiente de resolución, pero Usted (engañado que le tienen) no tiene porqué creerme, verdad?. Ningún problema, no me crea a mí, salvo que quiera seguir los dictados de Groucho Marx en “Sopa de Ganso” y no confiar ni en sus propios ojos, lo verá claro, los que le tienen engañado lo han puesto por escrito, apunte y lea: Punto Primero: Informe de los Servicios de Inspección y Calidad que obra en el Expediente QSSI 113/11/2018, se reconocen las demoras de más de 6 meses, y que no se resuelven los expedientes por riguroso orden de incoación. Punto Segundo: El trámite de alegaciones en todo expediente, como sabrá es esencial y forma parte del mismo, por lo que las alegaciones jamás son excusa para no resolver en plazo. Y los recursos menos aun porque si se recurre significa que ya se ha resuelto. Pero insisto, no me crea a mí, crea a sus ojos y pregunte por lo siguiente: Las decenas de actas de infracción que se levantaron a establecimientos de hostelería por no tener la llamada “máquina de 500 €” (la que instauró la Ley 8/2014) documentada con su guía y boletín de alta, en que terminaron?. Dichas actas según el criterio que consta en informes de su Jefa del Servicio de Juego en expedientes recientes conllevaban una infracción muy grave sancionable con un mínimo de 30.001,00 €. El “colapso” que hubo en el Servicio de Juego en el año 2015 y 2016 (sí, el actual no es el primero) hizo que ni tan siquiera se iniciaran procedimientos sancionadores por dichas actas; ese “colapso” hizo que las arcas autonómicas dejaran de ingresar decenas, quizás cientos de miles de euros en sanciones. ¿Que no se cree el actual “colapso”; es falso el actual “colapso” como dice su gabinete de prensa? Le informo, su Conselleria vuelve a perder cientos de miles de euros en sanciones, justamente porque o bien no se inicia a tiempo, o bien se produce la caducidad del expediente y prescripción de las infracciones porque la Administración no resuelve, y aquí no se puede culpar al administrado de demora con alegaciones y recursos. Si todas estas decenas, quizás cientos de miles de euros perdidos por la Administración no ha sido por “colapso” del Servicio de Juego, quizás debería dar cuenta a otros organismos independientes para que analicen caso por caso a ver que ha pasado. El comunicado de prensa que emitió su Conselleria es una FAKENEW, un BULO, una NOTICIA FALSA como una catedral, con tintes de negación psicótica; hágaselo mirar, de lo contrario jamás se solventará el problema y seguirá causando daños y perjuicios por los permanentes retrasos y trabas insoportables de su Servicio de Juego a todo un sector empresarial que sustenta 4000 empleos. Por último su Conselleria vuelve a equivocarse en focalizar en una persona sus ataques, como ya me ha pasado a mi personalmente, no es el Presidente de Acomam el que culpabiliza del colapso a la Jefa del Servicio de Juego, es un clamor de todo el sector del que se dio buena cuenta de ello en la Asamblea General de Socios de ACOMAM del pasado 13 de marzo. Aclarado queda.             Fdo. Francesc Grimalt Barceló.             Abogado y Secretario Técnico de ACOMAM