Analizamos el Dictamen emitido por el Consejo de Estado en relación al Proyecto del Real Decreto del Juego Online

En esta información abordamos el dictamen emitido por el Consejo de Estado, texto escrito con carácter facultativo y no vinculante, a través del cual este emite un juicio o una opinión sobre el asunto consultado, en relación al Proyecto de Real Decreto de Comunicaciones Comerciales de las Actividades del Juego (dictamen 518/2020), norma aprobada este martes por el Consejo de Ministros, publicada ayer en el BOE, y que entra en vigor hoy.

Antecedentes

En la primera de sus partes, relativa a los antecedentes, el expediente da cuenta del texto consultado aludiendo al marco regulatorio de la actividad de Juego de ámbito estatal establecido en la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del Juego, cuyo desarrollo constituye el objeto último de la norma, además de aludir a otras normas dictadas en desarrollo de aquella, complementado todo ello con diversos acuerdos de corregulación y sistemas de autorregulación en materia de comunicaciones comerciales.

En relación a la norma que nos ocupa, se señala que esta pretende acometer el desarrollo reglamentario de los artículos 7 y 8 de la Ley 13/2011, enumerando distintas razones (pág. 2 del pdf), y se alude al ámbito subjetivo de aplicación, que ha de incluir a todos los Operadores comprendidos en el ámbito de aplicación de la citada Ley 13/2011. Otros aspectos tratados, incluidos en la parte expositiva o preámbulo de la norma, se refieren al alcance material y al resumen incluido en el Proyecto de la norma, puesto que el mismo ha sido el texto analizado en dicho Dictamen, así como al sometimiento al procedimiento previsto en la Directiva (UE) 2015/1535.

Igualmente, se aborda el desarrollo de la Ley (parte dispositiva) y la Parte final, apuntando al respecto que la futura norma consta de cuatro títulos con treinta y siete artículos agrupados en cuatro títulos, así como de seis disposiciones adicionales, cuatros disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales, tal y como reza también en la norma aprobada.

El expediente, siempre según el mismo documento, se completa con distinta documentación relativa a: la tramitación del anterior proyecto del Real Decreto de de comunicaciones comerciales de las actividades de juego y de juego responsable, que se inició en 2015 y fue objeto del dictamen del Consejo de Estado número 783/2018, señalando que la memoria del análisis de impacto normativo (MAIN) del nuevo proyecto, manifiesta respecto a las observaciones de dicho dictamen que “han sido aceptadas en su totalidad en su versión sometida a información pública, nuevamente, en 2020”; el texto del Proyecto de fecha 24 de febrero de 2020, acompañado de la MAIN con el que se inicia el actual procedimiento de elaboración de la norma, verificándose una consulta pública mediante la inserción en la web del Ministerio de Consumo, desde el 24 de febrero al 2 de junio de 2020, al haberse interrumpido el plazo en virtud del estado de alarma para la gestión de la situación de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19. También se detallan las distintas alegaciones por parte de una larga lista de intervinientes (pág. 6 del pdf) entre los que se citan Compañías, Asociaciones, Federaciones y otras organizaciones, junto a diversas aportaciones de particulares.

También figura, entre otros documentos, un informe de la DGOJ “sobre las aportaciones presentadas a lo largo de la tramitación del proyecto”, sin fecha, en el que se contestan las alegaciones anteriores de 2020 y se motivan su incorporación o no a los sucesivos borradores. Otra documentación se refiere a las consultas a las Comunidades Autónomas, con alegaciones de la Comunidad Valenciana, el Principado de Asturias y Galicia. Además de un Informe de 3 de marzo de 2020 de la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, que no formula objeciones en cuanto a su adecuación a la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado y señala que el proyecto se ajusta a la competencia del Estado contenida en el artículo 149.1 (reglas 6.ª, 11.ª, 13.ª, 14.ª y 21.ª) de la Constitución.

Más documentos aluden al Informe favorable, de 9 de marzo de 2020, de la Comisión Ministerial de Administración Digital; al Informe de 10 de marzo de 2020 del Coordinador de la Unidad de Apoyo de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Consumo, en el que se concluye que el proyecto de Real Decreto no tiene incidencia en la unidad de mercado; a la Consulta, de 29 de abril de 2020, a la Comisión Sectorial del Consejo de Políticas del Juego, recibiéndose las aportaciones de sus miembros hasta el 29 de mayo siguiente, en el que constan alegaciones de Castilla y León, Galicia, La Rioja, Cataluña, Aragón, Castilla-La Mancha y País Vasco. Asimismo, se menciona el Informe de 20 de mayo de 2020 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia sobre el proyecto de Real Decreto (este documento no figura en la documentación remitida y ha sido obtenido de la página web de la CNMC).

Entre otros documentos incluidos en el expediente, se desarrolla especialmente la adicción del Nuevo texto del proyecto, de fecha 28 de agosto de 2020, en el que se recogen las observaciones aceptadas hasta el momento, acompañado de la MAIN actualizada. En cuanto a esta, (de 122 páginas) se señala que “contiene un extenso y minucioso informe sobre la renovada incidencia de la futura norma en el ámbito del juego online” enfatizando el dato -novedoso respecto al proyecto de 2018- de que en relación al último año el Plan Nacional sobre Drogas reporta que un 10,3 % de los jóvenes entre 14 y 18 años han participado en juegos de azar online, ascendiendo en la modalidad de juego presencial al 22,7 %”. Y se añade que, “simultáneamente, se constata que el aumento de la inversión publicitaria en el sector ha vigorizado la incorporación de jóvenes hasta el punto de que el Real Decreto ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, adoptó un modelo de restricción de la actividad publicitaria en su artículo 37”.

Asimismo, se desarrollan puntos contenidos en la MAIN relativos a que “la protección de menores de edad debe estar orienta da a evitar la exposición intensa a la publicidad del juego, haciéndoles banalizar las implicaciones de la actividad” y en relación a los “jóvenes adultos”, a los que se refieren como “el tramo más numeroso de la demanda de jugadores activos”, se señala que “son los más expuestos a las nuevas tecnologías y a la naturaleza interactiva de los patrones de implicación en los juegos y apuestas online”.

A su vez, la MAIN estima, en cuanto a la relevancia cuantitativa de la inversión publicitaria de los operadores de juego, que fue “muy superior a 300 millones de euros en 2019, contando actividades promocionales”.

En otro orden de cosas, una vez remitido el expediente al Consejo de Estado, con entrada el 28 de agosto de 2020, solicitaron audiencia ante el mismo, y les fue concedida, las siguientes organizaciones: “ ATRESMEDIA; Unión de Televisiones Comerciales en Abierto (UTECA); Asociación Española de Juego Digital (JDIGITAL); Asociación Española de Radiodifusión Comercial (AERC); Asociación de Medios de Información (AMI); Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE); Electraworks Malta PLC (antes denominada Electraworks España PLC); MRG Spain PLC; Paula Carracedo (Political Inteligence), International Development Manager y MEDIASET”.

El plazo para presentar las alegaciones concluyó el día 2 de octubre de 2020, destacándose en el Dictamen (pág. 12 del pdf) que las extensas y detalladas observaciones remitidas versan -en primer lugar y de modo reiterado- sobre una eventual infracción del procedimiento de elaboración de normas en que habría incurrido el proyecto, destacando, especialmente, la omisión del obligado trámite de audiencia sobre la última versión, a la vista de las modificaciones sustanciales que contiene respecto a las versiones anteriores.

Añaden algunos de los intervinientes, continúa el Dictamen, que se habría omitido también una preceptiva nueva consulta a diversos órganos y entidades que ya se pronunciaron con anterioridad o que deberían hacerlo en todo caso y, por ejemplo, destacan también que resulta insuficiente la memoria económica, al no analizar el impacto de la norma en los Operadores de Juego.

En lo que se refiere a la regulación sustantiva de la futura norma, se critica la práctica prohibición de la publicidad del juego online que comporta la nueva regulación, habiendo quedado relegada a horarios imposibles, lo que ha de propiciar -entienden algunos, señala el Dictamen- la proliferación del juego ilegal. Igualmente, alude a que se criticaron los nuevos preceptos contenidos en el capítulo III del título I, relativo a las nuevas disposiciones específicas en función del canal de difusión publicitaria. Finalmente, otras observaciones pusieron el foco en la afectación a los contratos vigentes que se produce por la ilicitud de las disposiciones transitorias del proyecto, colofón de todo lo cual se registra en la práctica una “prohibición encubierta de la actividad publicitaria en el sector”.

Consideraciones

En cuanto a las consideraciones (desde la pág. 12 del pdf), formuladas a la vista de los antecedentes apuntados, el Consejo de Estado, a través de su Comisión Permanente, señala las siguientes:

Nuevo Dictamen

De acuerdo con la jurisprudencia aplicable, este nuevo Dictamen se enlaza y coordina con el anterior dictamen número 783/2018, de 4 de octubre, y se considera un “dictamen complementario”, sobre las “modificaciones sustanciales” habidas respecto al anterior dictamen. En el mismo sentido, se señala que, ya que gran parte de los contenidos del Real Decreto ya fueron examinados, no procede volver a analizarlos, concluyendo que no cabe volver a dictaminar sobre un proyecto ya informado, reza el documento.

En cuanto a las modificaciones introducidas a partir del Dictamen que nos ocupa, se apunta que el texto final no requiere un nuevo dictamen, ya se refiera la modificación o no a las observaciones esenciales. En este sentido, si se desatiende alguna de las observaciones esenciales, el reglamento deberá aprobarse incluyendo el término de “oído” el Consejo de Estado, y, tal y como ha ocurrido en el caso de la norma que nos ocupa, se aprobará incluyendo el término “de acuerdo” con el Consejo de Estado si “no se atienden a las no esenciales”.

Trámite de audiencia

El Dictamen concluye en relación al trámite de audiencia ante el Consejo de Estado sobre la última versión del Proyecto que “la falta de audiencia no vicia de nulidad la norma reglamentaria”, punto donde llaman la atención -de forma concorde y reiterada- las entidades intervinientes, alegando que, habiendo modificaciones sustanciales en el texto, en su versión de febrero de 2020, se ha omitido el que debiera ser preceptivo nuevo trámite de audiencia sobre el texto de 28 de agosto de 2020”. Sin embargo, también señalan que “hubiese sido muy conveniente practicar tal audiencia, pues ello no solo habría favorecido la participación de los afectados en el procedimiento de aprobación de la norma reglamentaria, acorde con el espíritu del precepto constitucional, sino que habría podido enriquecerla con los puntos de vista y con las observaciones que, en su caso, se hubiesen remitido a la Administración. Ha de tenerse presente en sucesivos proyectos normativos”, concluye.  Además de suavizar su respuesta al afirmar que “lo cierto es que la situación dista de presentar una carencia como la expuesta, habida cuenta de que se han verificado varias consultas públicas en el tiempo (en tres ocasiones: 2015, 2017 y 2020)”.

Nuevas reglas, “sin duda severas”

Entiende el Consejo de Estado que la ponderación entre las nuevas reglas propuestas -sin duda severas, pero motivadamente necesarias- y el superior bien jurídico protegido por la regulación, debe inclinarse en favor de este último, al hallar su fundamento final en la protección de los menores, como también se declaró en el dictamen número 783/2018, reza el documento. 2014.

En todo caso, apuntan también, se estima que las entidades han tenido ocasión de manifestar sus posiciones ante el Consejo de Estado, quien ha brindado un trámite de audiencia “amplio y suficiente (de quince días hábiles, similar al plazo mínimo que establece el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997 para una audiencia ordinaria) para que se formulen (como han hecho) cuantas observaciones han tenido por oportuno”, además de resaltar en esta “el variado elenco de participantes y la nutrida serie de objeciones presentadas garantiza, una vez más, la atención a todas las cuestiones dignas de observación, las cuales también gravitan sobre el presente dictamen”.

¿Rango de Real Decreto?

Tras abordarse otros aspectos relativos los demás informes obrantes en el expediente, aludiendo a informes de los ministerios sectoriales involucrados en la medida y la consulta a las Comunidades Autónomas (pág. 22 del pdf) se reseña que dicha consulta tuvo lugar de forma directa y adicionalmente a través de la Comisión Sectorial del Consejo de Políticas del Juego, recibiéndose luego las aportaciones de sus miembros. Igualmente, se alude a la objeción por alguno de los intervinientes sobre el insuficiente alcance de la memoria económica, “extremo que no comparte el Consejo de Estado”.

A su vez, se alude a la intervención de los Departamentos ministeriales coproponentes, (Consumo y Sanidad, así como de las respectivas Secretarías Generales Técnicas, también favorablemente) y a la notificación del Proyecto a la Comisión Europea, habida cuenta de las modificaciones registradas en cuanto a su entrada en vigor.

En cuanto a la cuestión de si resulta adecuado el rango de Real Decreto del Proyecto sometido a consulta, se considera que “tiene base legal suficiente”.

En cuanto al fondo de la regulación propuesta, se desarrolla que con el Proyecto que nos ocupa “se pretende con ella regular las comunicaciones comerciales de las actividades de juego, concebida como una actividad lícita a la que se establecen una serie de limitaciones para el ejercicio profesional de la actividad, la cual queda sujeta a autorización y título habilitante”. Junto a los objetivos indicados (pág. 25 del pdf), se acomete la tarea de completar y actualizar la regulación del mercado de juego de ámbito estatal “dotando de mayor seguridad jurídica a los operadores de juego mediante la aplicación de reglas transparentes y uniformes, no discriminatorias. Por fin, se trata de reforzar y adecuar el seguimiento, control y régimen sancionador en las materias reguladas, fomentando la corregulación”.

A continuación, se señala que “no resulta ajena a la línea protectora” indicada en la intervención del Defensor del Pueblo de 14 de mayo de 20219, con la que cierra su actuación de oficio de 29 de noviembre de 2018 en relación al asunto de “Proliferación y publicidad intensa de anuncios de casas de apuestas”, formulando distintas recomendaciones en relación a este Proyecto de Real Decreto, tal y como se detalla en la pág. 26 del pdf adjuntado.

Las novedades

Visto lo expuesto, y habida cuenta del carácter complementario del presente Dictamen respecto al ya emitido, se examinan las novedades de la nueva norma en relación con la que ya fuera dictaminada en su día, habida cuenta de que la MAIN actual destaca la necesidad de “intensificar el estándar de protección”, lo que, en todo caso, debe ser siempre compatible con el obligado respeto al principio de legalidad.

En relación a las novedades, las cuestiones que deben ser objeto de nuevo análisis, de acuerdo con el Dictamen son las que siguen:

a) Artículo 3, en cuanto a los nuevos conceptos incluidos en las definiciones (comunicación comercial a través de medios presenciales; personas pronosticadoras de apuestas; redes sociales en línea; servicios de comunicación audiovisual; servicios de intercambio de videos a través de plataforma y servicios de la sociedad de la información).

b) Artículo 6, en lo referido a la exigencia de realizar de manera efectiva actividades de juego en España.

c) Artículo 7.3, en cuanto a la prohibición referida al empleo por los operadores de las marcas o nombres comerciales en determinadas circunstancias.

d) Artículo 12.3, que contiene una nueva regulación del régimen del patrocinio.

e) Artículo 17, sobre comunicaciones comerciales a través de medios presenciales.

f) Artículos 23 a 26, sobre comunicaciones comerciales en servicios de la sociedad de la información; a través de correo electrónico u otros medios equivalentes; reglas de difusión de comunicaciones comerciales en servicios de intercambio de videos a través de plataforma; reglas específicas sobre comunicaciones comerciales en redes sociales y relativas a comunicaciones comerciales emitidas por personas pronosticadoras de apuestas.

g) Artículo 27, relativo a los pronosticadores de apuestas.

h) Disposiciones adicionales, transitorias y finales, referidas a los nuevos preceptos.

Recomendaciones

Encontramos un resultado no concluyente si cotejamos el nuevo texto con respecto a las recomendaciones para el preámbulo, según el cual “convendría, en todo caso, realizar un atento repaso para eliminar (de lo que se ha añadido como novedoso después del proyecto sometido a dictamen de 2018) ciertas referencias que revisten más un tono coloquial o periodístico que debe quedar ajeno al lenguaje jurídico y riguroso que debe presidir una norma jurídica. Así, por ejemplo, las menciones de “la mayor parte del arco parlamentario” o la expresión “desde la esfera estatal” que se encuentran en el apartado III, en los párrafos finales antes del iniciar el apartado IV”.  En concreto, en la norma aprobada se ha suprimido la primera de las expresiones aludidas, pero no la segunda, que puede encontrarse en el último párrafo de la siguiente captura:

En cuanto al Artículo 3. Definiciones, se hace un exhaustivo repaso (pág. 29 del pdf) de los diferentes conceptos empleados, y las diferencias en relación a la anterior. En cuanto a los servicios de comunicación audiovisual, los de intercambio de videos a través de plataforma y los de sociedad de la información, el Dictamen señala que han sido conceptuados mediante el reenvío a sus respectivos grupos normativos reguladores, lo cual puede tener un sentido lógico para los servicios de comunicación audiovisual o los de sociedad de la información, reza el texto, si bien señala que en el supuesto de los servicios de intercambio de videos a través de plataforma hubiera sido más acorde con la obligada seguridad jurídica que tiene que proyectar una definición (contribuir a conocer con exactitud aquello que se define), seguir directamente el contenido de la definición de la Directiva 2018/1808 -sin perjuicio de citarla en todo caso, habiéndose debido decir con más propiedad que son aquellos que constituyen “un servicio, tal como lo definen los artículos 56 y 57 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cuya finalidad principal propia o de una de sus partes disociables o cuya funcionalidad esencial consiste en ofrecer al público en general programas, vídeos generados por usuarios o ambas cosas, sobre los que no tiene responsabilidad editorial el prestador de la plataforma, con objeto de informar, entretener o educar, a través de redes de comunicaciones electrónicas tal como se definen en el artículo 2, letra a), de la Directiva 2002/21/CE, y cuya organización determina el prestador de la plataforma de intercambio de vídeos, entre otros medios con algoritmos automáticos, en particular mediante la presentación, el etiquetado y la secuenciación”. Una recomendación que vemos plasmada en la norma aprobada, tal y como recoge la redacción de su Artículo 3, ver letra o) en la siguiente captura:

El Dictamen, por otra parte, no pone peros al Artículo 6 del Proyecto, en su apartado 1 b) y dentro del régimen de la sujeción a la autorización previa de las comunicaciones comerciales, introduce una novedad al exigir ahora que, para la realización de dichas comunicaciones, el Operador deberá no solo contar con la correspondiente autorización contenida en el título habilitante, sino que debe “realizar de manera efectiva actividades de juego en España”.

En relación al Artículo 7, que regula el principio de identificación de las comunicaciones comerciales y el anunciante, e introduce ahora la prohibición en su apartado 3- de que los operadores utilicen marcas, o nombres comerciales para identificarse y diferenciarse de otros operadores “sin que estas sean de su propiedad o del grupo empresarial al que dicho operador pertenece”, quedando excluidas de la prohibición “las comunicaciones comerciales sobre juegos específicos comercializados por un operador”. Con respecto a la primera parte del precepto, concluye que no parece tener novedad jurídica alguna, puesto que es un recordatorio reglamentario, mientras la parte segunda del precepto (“Quedan excluidas de esta prohibición las comunicaciones comerciales sobre juegos específicos comercializados por un operador”) “resulta extraña y confusa”, recomendando la supresión de esta frase, si bien se ha hecho caso omiso, ya que la citada frase consta en la norma aprobada.

En el Artículo 12 (apartados 3 y 4) se introduce una relevante novedad, de acuerdo con el Dictamen, al prohibir las actividades de patrocinio que consistan en la utilización del nombre, marca o denominación comercial de un operador para identificar a una instalación deportiva o a cualquier centro de entretenimiento; tampoco se permitirá -dice el proyecto- que las actividades de patrocinio puedan implicar la sustitución o adición al nombre del equipo o competición deportiva o de cualquier otra entidad ajena a los juegos de azar y las apuestas del nombre o la denominación comercial de un operador. A ello se añade (apartado 4) que tampoco admite el patrocinio en camisetas o equipaciones deportivas, reza el Dictamen, apuntando que se trata de “un aspecto sobre el que no realiza recomendaciones parece una prolongación exhaustiva del régimen general de prohibición previsto en el apartado 1 (prohibición en “eventos, bienes o servicios diseñados para menores de edad”), previéndose un régimen de adaptación en la disposición transitoria Segunda”.

En relación al Artículo 13, referido a las actividades de promoción (pág. 34 del pdf), se señala que la redacción de este precepto “no es afortunada”, argumentándolo del siguiente modo: “el primer párrafo es excesivo y no se coordina con la redacción de los siguientes párrafos, donde se contienen exclusiones a la aparente prohibición absoluta. No se corresponde lo que se dice con la forma en que se dice: parece que se prohíbe todo, cuando a continuación se enuncian excepciones. Sería conveniente una nueva formulación que, manteniendo el sentido buscado, no parezca más severo o excesivo el mandato de lo que realmente es”. 

A continuación, ofrecemos ambas redacciones, en primer lugar, la correspondiente al Proyecto de Real Decreto:

La siguiente redacción corresponde al mismo Artículo en la norma aprobada:

El siguiente sometido a consideración es el Artículo 17 Comunicaciones comerciales a través de medios Presenciales, que inicia un capítulo III (Disposiciones específicas en función del canal de difusión publicitaria), e igualmente novedoso en su aparición, puesto que el título I contaba solo con tres capítulos en 2018 y ahora tiene cuatro, reza el documento. En relación al mismo, se explica que “se sujetan los operadores de juego de la Ley 13/2011 (excepto los de la reserva legal de la disposición adicional primera de la norma legal: ONCE y SELAE) a los requisitos que sobre publicidad de juego establezca la normativa autonómica de juego respecto de sus propios operadores. Existen luego dos excepciones objetivas: las comunicaciones realizadas dentro de instalaciones deportivas en virtud de un patrocinio y las que se produzcan en medios impresos de ámbito estatal especializados en juego. Se prohíben, finalmente, las comunicaciones comerciales a través de correo postal.

En relación al Artículo 17, se concluye que “más allá de la natural sujeción administrativa de las actividades presenciales al ordenamiento jurídico autonómico en el que tengan lugar y del recordatorio del régimen específico de los operadores de juego reservado (ONCE y SELAE), extremos ambos que hubieran podido, incluso, considerarse innecesarios, puesto que se podrían extraer sin dificultad de las disposiciones normativas generales, sí tienen su ámbito propio las excepciones objetivas descritas y la prohibición de comunicaciones postales, sin que nada haya que objetar al respecto”.

A continuación, se abordan los Artículos 18 y 19 señalando que ofrecen de forma coordinada una restricción general de emisión de comunicaciones comerciales que únicamente podrán permitirse entre las 01:00 y las 05:00 horas (sin perjuicio de las especialidades luego moduladas en la norma), extremo vinculado, en parte, a la observación esencial formulada por el Consejo de Estado en su dictamen número 783/2018, habiéndose realizado una valoración de la necesidad y la proporcionalidad de las medidas fundadas en los motivos detallados en la MAIN de este proyecto, la cual ha tenido en cuenta de forma pormenorizada y exhaustiva todas las circunstancias que determinan el nuevo modelo regulatorio que se propone de futuro, reza el documento.

En este punto, se resalta en relación al grupo normativo que se regula con estos preceptos, que -frente a lo alegado por algunos intervinientes en relación con una presunta infracción de la normativa audiovisual- la materia predominante desde el punto de vista de la acción administrativa es la relativa al juego, no la referente a la comunicación audiovisual o por internet, subrayando que “resulta en extremo importante lo indicado, puesto que la competencia sobre el juego arrastra la competencia sobre la publicidad del juego. Y aquí se ejerce la competencia sobre publicidad del juego prevista en los artículos 7 y 8 de la Ley 13/2011, ante la que deben ceder las demás materias”. Para concluir que, “en definitiva, regular el juego comporta regular derivadamente las cuestiones atinentes a su publicidad, sea esta presencial, audiovisual o por correo electrónico de modo que no puede disociarse el núcleo central de la materia (el juego) de las formas en que se presenta y ordena”.

Dentro de lo argumentado, se alude a las restricciones publicitarias durante el estado de alarma, dentro del contexto de “las restricciones al modelo de publicidad del juego”, señalando que “dice mucho el extremo de que (en la más reciente regulación del estado de alarma) se haya insertado el artículo 37 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, que se dedica a este preciso ámbito de actividad -expresamente referido a las medidas de restricción a las comunicaciones comerciales de las entidades que realicen una actividad de juego regulada en la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego- dadas las implicaciones de la situación en términos de movilidad y oferta de ocio disponible para los ciudadanos, para evitar la intensificación del consumo de juegos de azar en línea que podían derivar en conductas de consumo compulsivo o incluso patológico (especialmente para proteger a los menores de edad, adultos jóvenes o personas con trastornos de juego en un momento de mayor exposición), limitándose las comunicaciones comerciales que realizaban los operadores de juego de ámbito estatal durante su aplicación”.

A partir de lo apuntado, el Dictamen señala que en el caso del Artículo 18, alguno de los intervinientes señalaba que la solución propuesta suponía “en la práctica la prohibición de la publicidad del juego, debiendo mantenerse este en las franjas horarias actuales (proponiéndose otras en muchos de los casos)”. Una crítica que “no se comparte” en el Dictamen, “toda vez que se podrá seguir haciendo publicidad en las franjas horarias habilitadas y en la forma prevista, bien que reduciéndose a las mismas, precisamente por la especial necesidad de protección”, además de añadir que “frente a la prohibición general (solicitada por diversos intervinientes en el procedimiento de elaboración de la norma), se ha adoptado una importante restricción de las comunicaciones comerciales, pero están, no quedan ni impedidas ni eliminadas”.

En el caso del Artículo 19 (comunicaciones comerciales durante acontecimientos en directo en servicios de comunicación audiovisual) se señala que “se trata de no incentivar comportamientos de juego irreflexivo en momentos particularmente propicios como la retransmisión de encuentros en directo”, señalando que “es cierto que existen importantes críticas al sistema de bandas horarias” y puntualizando que “puede ser adecuado para las televisiones en abierto, donde no existen sistemas de control parental, pero no lo es tanto para las plataformas de servicios de comunicación audiovisual de pago, donde sí podrían establecerse tales mecanismos de control por los padres”. Al respecto, también se señala que en la evaluación de las alegaciones se razona que “en el enfoque del proyecto ha primado la consistencia entre la similitud de los distintos servicios que constituyen soportes publicitarios a la hora de prescribir, en particular, reglas de limitación horaria. Es por ello que el punto de partida es que esos medios sean de naturaleza audiovisual, sean estos en abierto, de pago o a demanda. Su propia naturaleza, así como el control que el emisor ejerce en relación con los contenidos publicitarios que alberga, son los que han conducido a extender la regla sobre horarios a servicios de la sociedad de la información asimilables a los audiovisuales, como las plataformas de intercambio de vídeos”.

En cuanto al Artículo 23, sobre el que no se realizan recomendaciones, se apunta que “abre la serie de cuatro artículos (23 a 26) donde, ahondando y perfilando los mecanismos de intervención de la redacción de 2018, se actúa ahora sobre los diversos modos en que se pueden producir las comunicaciones comerciales en función del canal de difusión publicitaria. Así, se examinan sucesivamente en estos preceptos las comunicaciones comerciales en servicios de la sociedad de la información, correo electrónico o medios equivalentes, servicio de intercambio de videos a través de plataforma y redes sociales”. En cuanto al Artículo 24, se señala que “se dedica a las comunicaciones comerciales a través de correo electrónico o medio equivalente”, concluyendo que “no se aprecia exceso o desbordamiento reglamentario con respecto a las reglas marcadas por el indicado precepto legal”.

Tampoco se realizan sugerencias en torno al Artículo 25, que contiene las reglas de difusión de comunicaciones comerciales audiovisuales en servicios de intercambio de videos a través de plataforma, estableciéndose varias condiciones para que sea posible la difusión de publicidad en tales medios: mecanismos de control (en el acceso y horarios de difusión) y sujeción a las franjas horarias de las comunicaciones comerciales de tales prestadores de servicios, permitiéndose solo la realización de comunicaciones comerciales desde canales o cuentas desde las que se ofrezcan programas o videos dedicados específicamente a informar sobre este tipo de actividades de juego. (pág. 41 del pdf) y apuntándose que se trata así de “evitar que se hagan comunicaciones comerciales de juego en prestadores de servicios de intercambio de videos a través de plataforma que no puedan ofrecer herramientas para limitar su difusión, evitando igualmente el contacto del público infantil con contenidos relacionados con los juegos de azar. Los fundamentos de la nueva regulación son comunes a los anteriormente expresados en orden a la protección de los menores y los colectivos vulnerables”. 

En el Artículo 26 “tampoco se aprecia ningún exceso o desbordamiento de las potestades reconocidas por la norma legal”, señala el Dictamen, un precepto “muy en línea con el que le precede”, que contiene tanto reglas genéricas para poder utilizar una red social para difundir comunicaciones comerciales como reglas específicas condicionadas a diversos mecanismos”.

El Artículo 27 también se cita, sin añadirse sugerencias, apuntando que contempla el supuesto de los “pronosticadores de apuestas”, quienes son sujetados a diversas reglas en sus acuerdos publicitarios con los operadores de juego: publicación íntegra de resultados de sus apuestas, imposibilidad de suscribir acuerdos con personas de notoriedad pública y consecuencias del incumplimiento, reza el documento. Se trata de un precepto, continúa, en el que “se pretende aquí garantizar la veracidad de la actividad publicitaria de los pronosticadores, en evitación de fenómenos de publicidad engañosa, a la vista de que se ha detectado que determinados pronosticadores de apuestas publicitan sus habilidades centrándose exclusivamente en las apuestas que consiguen ganar, pero no en aquellas que han acabado perdiendo”.

En cuanto a la disposición adicional sexta, también se alude a la misma como una novedad, sin realizarse recomendaciones, y especificando que “se refiere a las marcas o nombres comerciales ya promocionados por los operadores de juego, en línea con la previsión del artículo 7.3, que prohíbe el uso de marcas o denominaciones comerciales que no sean propiedad del grupo empresarial”.

Sí encontramos una recomendación con respecto a la disposición transitoria segunda, precepto que “se refiere al régimen de los patrocinios y establece un plazo general de tres meses para la adaptación a la nueva regulación (primer párrafo del precepto), pudiendo ampliarse (en los contratos afectados por el artículo 12 en sus apartados 3, 4 y 5) hasta el 30 de mayo de 2021 (segundo párrafo). Preocupa al Consejo de Estado que la brevedad de estos plazos pueda incidir negativamente en el cumplimiento de tales negocios jurídicos, habida cuenta de la sobrevenida ordenación que ha de motivar sensibles cambios respecto al régimen actual”. Al respecto, el Consejo entiende que “bastaría con señalar un plazo máximo común suficientemente amplio como para permitir la ordenada adaptación de los negocios jurídicos actuales, pudiendo establecerse un plazo mínimo de seis meses desde la entrada en vigor, ampliando igualmente en tres meses el plazo del párrafo segundo hasta el 30 de agosto de 2021”.

En las siguientes dos capturas podemos observar las diferentes redacciones, correspondientes al Proyecto del Real Decreto y a la norma aprobada, respectivamente: 

En relación a la disposición final tercera, sobre la que también hace una recomendación, se apunta sobre aquella que, “tras ordenar la entrada en vigor de la nueva norma el día siguiente al de su publicación en el BOE, exceptúa diversos preceptos que reenvía al 1 de marzo de 2021 y al 1 de febrero de 2021. Ha sido objeto de diversas críticas esta modulación de la entrada en vigor (señalándose por algunos intervinientes la conveniencia de ceñirse al régimen general de las disposiciones transitorias del Código Civil), pese a lo cual entra dentro de las facultades regulatorias que asisten a la Administración General del Estado habida cuenta de la habilitación contenida en la Ley 13/2011”.

Al respecto, el Dictamen concluye que, “como queda dicho para la disposición transitoria segunda y, con carácter general, para el resto de plazos contenidos en las disposiciones adicionales, transitorias y finales, sugiere, igualmente, el Consejo de Estado ampliar en tres meses la exigibilidad de la nueva regulación, a la vista de su carácter restrictivo de los derechos de los actuales operadores”. En las siguientes capturas, correspondientes a la Disposición final tercera del Proyecto del Real Decreto y de la norma ya aprobada, respectivamente, se observa la modificación realizada:

Conclusión

Como párrafos finales, el Dictamen concluye, -antes de firmar la Presidenta de la Secretaría General del Consejo, María Teresa Fernández de la Vega, y el Ministro de Consumo, Alberto Garzón, el día 22 de Octubre de 2020-, que “en lo demás, nada tiene que objetar el Consejo de Estado en cuanto al real decreto que se propone, habida cuenta de que se ajusta a los límites de la habilitación reglamentaria que le sirve de fundamento, con respeto a la Ley 13/2011 y al resto del ordenamiento jurídico. 

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, consideradas las observaciones formuladas, puede V. E.  elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto de comunicaciones comerciales de las actividades de juego. V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado”.