Compartir

 El Convenio AEAT y DGOJ en materia de juego online: uno de los hijos de la Gran …Hermana.

Carlos Lalanda

“Gran Hermano” (entendido como Supercomputador que todo vigila al servicio del poder, caracterizado y así denominado por George Orwell en su famosa novela“1984”).

“Gran Hermana” muchos se refieren de esta manera a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), que atesora en sus bases de datos los de numerosos contribuyentes y los cruza para fines hacendísticos.

La difusión dada al reciente Convenio de colaboración firmado el 16 de Diciembre de 2014 entre la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), y la Dirección General de Ordenación del Juego (DGOJ), para el “intercambio de información” nos obliga a reflexionar brevemente sobre algunas consecuencias de esta y otras cesiones de datos de los jugadores de juegos de azar que se avecinan.
Dicho Convenio puede leerse en http://www.dgojuego.minhap.gob.es/es/art-convenio-aeat-dgoj.

Somos difusamente conscientes de la voracidad de datos por parte de la “Gran Hermana” en que se convirtió la AEAT a la hora de recabar información en masa para fines de su competencia. O sea, para coadyuvar al cumplimento de las obligaciones tributarias.

Las sucesivas obligaciones de declaración y cesión de datos de los contribuyentes son correlativamente acompañadas de implantación de medios y sistemas informáticos cada vez más sofisticados

La ya obsoleta computadora “Berta “al servicio de la policía fue sustituida por “Clara” allá por el año 2000, y luego fue “Rita” la estrella de las computadoras de datos de naturaleza tributaria, hasta llegar a la actual “Sara”, que más bien es una red de computadores o mejor un “conjunto de infraestructuras de comunicaciones y servicios básicos que conecta las redes de las Administraciones Públicas Españolas e Instituciones Europeas facilitando el intercambio de información y el acceso a los servicios”.

¿Qué información recibe generalmente Hacienda y para qué?

Es prudente reflexionar sobre cuáles son los límites de la información que recibe o debe recibir la AEAT para sus legítimos fines, y sobre las obligaciones de suministro de información a veces objeto de controversias legales e incluso de carácter constitucional.

El “deber de informar” se incluye como un concepto de colaboración social en la aplicación de los tributos, recogido en varios preceptos de la Ley General Tributaria. En particular, el Art. 92.4 se refiere a la utilización de técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos.
Resumiendo mucho todo el cuerpo normativo donde se incluyen estos deberes, la ley distingue por un lado las obligaciones de información de las personas o entidades privadas o públicas sobre datos con “trascendencia tributaria” con respecto a aquellas personas con las que se relacionan; y por otro, las obligaciones especiales de las personas y entes públicos (y asimilados) respecto a los datos que recaben mediante disposiciones de carácter general o de requerimientos “concretos”.
En ninguno de estos casos, al transmitir la información a las Haciendas se requiere el “consentimiento del afectado”, que es el contribuyente en potencia, a quien, de esta manera se “vigila” o “controla” indirectamente.

Como puede desprenderse del sentido común, la finalidad legítima última de todo este trasiego de datos es mejorar el control sobre los contribuyentes y, en último extremo, coadyuvar el deber de contribución de estos a los gastos públicos, Art. 31 de la CE. Pero con unos límites.
Con esta justificación el avance de “la Gran Hermana” que es la AEAT ha sido constante y casi imparable, marcado por las sucesivas e insistentes incursiones y experimentos que a veces han resultado ser contrarios a la Ley: p. ej, la masiva obtención de datos bancarios fue declarada nula por el TS , y el TC declaró la inconstitucionalidad de ciertas leyes al respecto.
Veremos ahora como se encuadra el Convenio firmado entre la AEAT y la DGOJ en materia de datos de las operadoras de juego online y, sobre todo, la ausencia de legitimidad para la cesión de los datos de los jugadores.

La privacidad de los datos de los jugadores y los juegos.

Hasta la llegada de los canales de juego de azar online era materialmente impensable e imposible conocer los datos “de todas y cada una de las partidas de los juegos “que se formalizan a todas horas y a través de múltiples establecimientos y canales Hasta donde debe llegar el control y uso de la información de los ciudadanos por cualquier Poder es un debate que transversalmente aparece en toda clase de ámbitos coloquiales, empresariales, jurídicos, y como no iba a ser menos, en el ámbito de los juegos de azar.

La delimitación y protección de la “privacidad” es una de las apasionantes preocupaciones que están en nuestra actual sociedad, e incluso con los juegos de azar. Era clásico y casi unánimemente aceptado que el “jugador” no deseaba ser visto jugando, ni siquiera en locales públicos, y es clásica la imagen de las “salas privadas en casinos”. Incluso ahora, con el juego online, nadie se quiere identificar por su nombre, sino a través de “nicknames” o “pseudónimos”. Algo que deberían explicar los psicólogos más detenidamente. Aunque últimamente exista una excepción evidente en las multimillonarias partidas de póker que son objeto de explotación mediática donde los jugadores ganadores obtienen grandes cantidades de dinero y cierto “reconocimiento público”.

Pero nadie se ha atrevido hasta ahora a decir si forma parte de la “privacidad” la apuesta misma que se hace o el premio que se puede ganar. P. ejemplo ¿Ha de publicarse el nombre de un ganador de un gran premio de Lotería, o este tiene derecho a “no ser identificado”?.

Ya había diferentes perspectivas de esta privacidad, pues por diversos motivos, varias regulaciones establecen la obligación del particular a “identificarse” en ciertos servicios de admisión de locales públicos (razones de orden público, prohibición de menores, protección al usuario); en los servicios de cambio en los casinos (por razones de lucha contra blanqueo) o a la hora de percibir ciertos premios (por razones tributarias). Últimamente por razones de lucha contra el blanqueo, toda clase de empresas pagadores de premios superiores a 2.500 Euros tienen la obligación de identificador al jugador premiado, incluso los de loterías.

Nadie había obligado, ni creído necesario obligar a identificar todas y cada una de las partidas y transacciones de los jugadores, tanto por su inutilidad, como por su dificultad o imposibilidad práctica.

Es cierto que a la llegada del juego online se ha introducido una novedad importante en este terreno pues se hacía posible algo que hasta ahora era impensable en los juegos tradicionales: identificar y contabilizar, partida a partida, apuesta a apuesta, quien ganaba y quien perdía en cada “mano o envite”; lo que el regulador de la Ley del Juego española tomó al pie de la letra, obligando a hacerlo, por motivos de control y presunta prevención, incluso con capacidad de monitorizar todos los movimientos de viciosos, tahúres, ciertos blanqueadores, menores enmascarados, etc…….

De rebote, está de flagrante actualidad la oportunidad tecnológica de implantar dispositivos biométricos de reconocimiento (identificación), en toda clase de establecimientos o dispositivos donde se practiquen juegos de azar. Ya es posible hacerlo. Y por tanto está abierta la posibilidad de un “control total” de toda clase de transacciones.

Pero esto esta potencialidad no significa que dichos datos sean incluidos en una gran base de datos, ni que estos sean cedibles por su potencial “trascendencia tributaria”

La información de los jugadores que posee la DGOJ. Su cesión indebida cesión a la AEAT.

El Convenio de Colaboración firmado entre la AEAT y la DGOJ contiene dos clases muy distintas de compromisos de cesión de datos previstas. Una de ellas es la que se refiere a los datos de las empresas operadoras de licencias de juego online, y otra muy distinta, la de los datos económicos de sus jugadores.

Su fundamento normativo directo es sin duda el Art. 46.5 del RD 1614/2011 de Licencias, autorizaciones y Registros en materia de juego, que obliga a suministrar periódicamente a la AEAT los datos que resulten relevantes para la gestión del “Impuesto sobre Actividades de juego” (IAJ), pudiendo establecerse a tal efecto un Convenio.

Este Impuesto (que es la misma y tradicional “Tasa de juego” aplicada a los operadores de juego online), se calcula aplicando un tipo a la base imponible que a su vez se obtiene calculando el total de las apuestas realizadas y (en casi todos los juegos) restándole el importe de los premios entregados a los jugadores. En cómputo trimestral.

En definitiva, la información que recabe la AEAT de la DGOJ tendrá la finalidad de contrastar los datos autoliquidados por los operadores, con los que puedan recabarse a través de sus obligaciones de información que la DGOJ disponga de ellos. Y puede contrastarlos porque de acuerdo a las complejas y extensas regulaciones técnicas, todas las apuestas y transacciones deben pasar a través de un “almacén de datos” al que puede tener acceso la misma DGOJ en sus funciones controladoras y vigiladoras del juego online.

La DGOJ no tiene competencias tributarias. Puede rastrear los datos de los jugadores, vigilarlos, trazarlos y analizarlos, y si se me apura metafóricamente “cotillearlos”. Pero no está entre sus atribuciones la de “formar una gran base de datos económicos de los jugadores”. Ni puede decirse que los datos sean “suyos”.

Sin embargo, en la claúsula Sexta del Convenio (“naturaleza de los datos suministrados”), no solo se acuerda suministrar los datos de operaciones de los licenciatarios online, sino también de cada uno de los jugadores, con su identificación, y los datos de la cuenta de juego de cada uno, como es el saldo inicial y final, total depósitos y participaciones, total premios y bonos promocionales.

Nos tenemos que preguntar …..¿qué tiene que ver el Impuesto de Juego (IAJ) con las datos personales y económicos de los jugadores?, ¿quiere la AEAT estos datos para luego incluirlos en el borrador de otro Impuesto distinto, el IRPF? Esto es lo que parece deducirse además porque la “información a suministrar relativa a los jugadores se facilitará totalizada por año natural “.

Y no es la anterior una cuestión meramente anecdótica. En el propio Convenio se presupone que los datos relativos a los jugadores los “tiene” la DGOJ porque una disposición de carácter general obliga a recabarlos a su vez de los operadores (que son los que realmente los “poseen”, por ser los jugadores sus clientes relacionados). Al contrario, esta no es ni mucho menos la situación “legal” de los datos, según puede comprobarse de un rastreo o indagación de las distintas normas que imponen las distintas obligaciones administrativas a los operadores en su condición de titulares de una licencia online. La Administración controladora (la DGOJ, como heredera delas atribuciones de la extinta Comisión Nacional de Juego), no tiene competencia alguna para “recabar los datos” de los jugadores, y los operadores deben, por el contrario, establecer una verdadera estrategia de protección de los datos de los participantes, como dice claramente el Art. 15. 3 de la Ley 13/2011 de Regulación del Juego. Cosa distinta es que tanto la Unidad Central de Juegos, como su réplica, incorporen conexiones informáticas seguras y compatibles con los sistemas de la CNJ que permitan a esta realizar un control y seguimiento, en tiempo real si se requiriera, de la actividad del juego llevada a cabo, de los premios otorgados y de la identidad de las personas, etc. ….. La Unidad Central deberá poder ser monitorizada por la CNJ, y todo ello con la finalidad de verificación y control de la información”(Art. 18.4).

En definitiva, los “datos” económicos de los jugadores no deben ser recabados en masa como “Base de datos” por la DGOJ, ni las empresas operadoras están obligadas a hacerlo. Ni deben ser objeto del Convenio con la AEAT.

Por último, y si pretendiera la AEAT obtener los datos directamente de los operadores licenciados, tampoco podría hacerlo porque, de nuevo, estos no tienen obligación de retenerles nada respecto al IRPF ni tampoco se trata de una actividad donde el empresario tenga obligación de expedir factura, que son los supuestos en los que el empresario está obligado a declarar las cifras de sus clientes.

Del empresario controlado al jugador “radiografiado”.

Es cierto que la fiscalidad de los juegos de azar ha evolucionado en España, especialmente en el IRPF y lo ha hecho hace poco tiempo desde una posición antediluviana y petrificada desde hace casi 30 años. Me remito en este punto a un análisis donde describía cómo en la Ley Tributaria de 2013 se producía un levantamiento a la exención respecto a las rentas obtenidas con los premios de los juegos públicos (se pasaban a gravar al 20%), y de otro la posibilidad de restar, de las ganancias obtenidas en los juegos, las pérdidas ocasionadas en los mismos. Pero todavía se hace inimaginable que en la mayoría de los juegos, se convierta al jugador en “fuente de recaudación” del IRPF porque según decía en mi artículo, las Haciendas disponen de instrumentos mucho más útiles y precisos para obtener recaudaciones tributarias, a través de la Tasa de Juego, que grava al empresario y no al jugador.

En el actual complejo mundo de los juegos de azar, a efectos de intervención administrativa y tributación, el “radiografiado” (en el sentido de analizado, obligado hasta la extenuación y detalle a declarar y cumplir con las obligaciones tributarias), es el empresario, pero no el jugador, que se limita a jugar y disfrutar. ¿Cuál es el motivo por el que se pretende cambiar la perspectiva?.

Otro caso de masiva cesión de datos económicos de los jugadores: el archivo de jugadores de loterías online de la EAJA de Cataluña.

A nuestros efectos y para completar la reflexión, también podemos citar a la EAJA (Entidad Autónoma de Juegos y Apuestas de la Generalidad) como otra “Gran Hermana” al analizar la recientemente publicada ORDEN ECO/276/2014, de 4 de Septiembre. En ella se crea y regula el fichero que contiene datos de carácter personal de los jugadores de loterías en línea de la EAJA, donde se inscribirán sus datos personales, y los datos relacionados con sus apuestas y premios. Este archivo podrá ser, de nuevo,“objeto de cesión a la administración tributaria”.

Pocos dudarán que este Organismo Oficial catalán se constituyó a imagen y semejanza de LAE, que era el organismo público heredero del más antiguo Monopolio estatal de juegos de azar, y que hasta hace bien poco incluía la doble función de ser empresa (organizadora de las loterías, quinielas etc), y al mismo tiempo formaba parte de la Administración, era Administración Pública. Esto implicaba, entre otras cosas, la curiosa coincidencia de que el mismo ejecutor u organizador del juego, era el que imponía las normas.

Así pues, la EAJA, por su parte, sigue manteniendo su carácter de Ente administrativo y al mismo tiempo es el Gestor y operador de diversos juegos y loterías, también “monopolizados” en su territorio, lo que constituye un caso único dentro de un Estado que hasta ahora no se ha considerado “Federal”.

Por ser un Organismo Público tiene la obligación, según la LOPD, de someter a aprobación administrativa por parte del Departamento al que está adscrita los archivos donde se depositen datos de carácter personal, y adaptarse y cumplir todas las obligaciones inherentes a cualquier base de datos de Administraciones Públicas. De ahí LA Orden ECO del Departamento de Economía y Conocimiento.

En consecuencia, se trata de la primera base de datos publica (como las base de datos de la Seguridad Social, o las de la AEAT) en la que se van a incluir los “datos económicos de los jugadores de juegos de azar”, y cuya cesión prevista sea la administración tributaria.
La EAJA se convierte con ello en una más de las manifestaciones del “Gran Hermano”.

¿Hasta dónde llegará el “Gran Hermano”? Estimo que alguien o algo debe ponerle coto pues de lo contrario, pasará a ser usual y ordinario, por ejemplo, el conocimiento por las Haciendas de la identificación de los compradores en los grandes almacenes con todos los datos de sus compras, o la de los asistentes a los campos de futbol, o a las manifestaciones de protesta, se personalizarán las audiencias de TV, como ya se puede saber las carreras populares que corremos, los tiempos que hacemos, o los entrenamientos que nos proponen los entrenadores;
En lo que nos ocupa, no existe legitimación alguna, aparte de la meramente estadística, o del mero cotilleo, para que el Estado o la Generalidad lleguen a conocer cuánto o cómo juega cada ciudadano, al póker, a la lotería, al bingo, al parchís, a las maquinas o al juego online.

La paradoja de aplicar el Convenio de la AEAT con la DGOJ: primer supuesto en el que “Hacienda paga”.

Sin embargo, conviene hacer una última reflexión acerca de las consecuencias que producirá el trasvase masivo y cesión de los datos económicos de los jugadores a la AEAT. La “voracidad” de la AEAT en este caso del Convenio puede volverse en contra de los propios fines en los que parece fundamentarse. Podemos intuir que sean los de obtener los datos económicos de los jugadores para después calcular sus posible ganancias e incluirlas en los Borradores del IRPF.
En este caso del IRPF, la base imponible resultante de los juegos de azar, siempre se encuadra dentro del capítulo de “Variaciones Patrimoniales”, y se calcula desde la Reforma de 2013 restando las pérdidas a las ganancias obtenidas por cada jugador.

Pues bien en su conjunto nacional o mundial, estos datos operan como pérdidas netas para el conjunto de las rentas de los jugadores. Sí, hay muchos que “ganan” en términos de saldos netos anuales, pero la mayoría “pierden”. Este es el resumen lógico de las cifras que nos ofrece la misma DGOJ en sus Memorias.

Por ejemplo, en la última que se refiere a los jugadores online con operadores autorizados en 2013:

los jugadores apostaron 5.600.442.498 €,
pero a su vez recibieron en premios 5.371.423.616 €,

o sea, que los jugadores tuvieron un saldo desfavorable o pérdida neta de 229.018.882 €,

Esta es exactamente la base imponible del IRPF (pérdidas), que el conjunto de los jugadores online debería consignar en su declaración de IRPF anual. Esta vez la AEAT ha “descubierto” nuevas bases imponibles, aunque “negativas”, y en su globalidad supondrán una disminución de la recaudación. No es que Hacienda “pagará”, como es obvio, sino que “ingresará menos”. Una verdadera contradicción con sus fines. Con la aplicación estricta del Convenio, que presumiblemente debe serlo, la AEAT habrá conseguido lo impensable: que Hacienda “pague”.
Y esta paradoja tributaria operaría en grado mucho mayor si se pretendiera, a partir de ahora, incluir en el IRPF todas las bases imponibles de todos los jugadores de los juegos de azar, y no solo los “online”. En España, según las mismas cifras de la DGOJ de 2013, los jugadores en su conjunto (loterías, apuestas, juegos presenciales, online, etc) “perdieron” 8.178.000.000 €.
Las consecuencias de incluir estas pérdidas en el Borrador anual del IRPF serían, como puede deducirse, incalculables. Que decida Hacienda.


Carlos Lalanda Fernández.

Carlos.lalanda@loyra.com
28 de Diciembre de 2014

Compartir
NOVOMATIC

Dejar comentario

¡Por favor, introduce un comentario!
Por favor, introduce tu nombre

* Campos obligatorios
** Los comentarios deben ser moderados, en muy poco tiempo, serán validados