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Martes, 20 de febrero de 2018 - 04:56
Opinión Plus


05
FEB
2018

La guerra de los “rascas” por Carlos Lalanda
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Unos los denominan “rascas”, otros “boletos”, y más técnicamente los encontramos como “loterías instantáneas” o loterías “presorteadas”.

¿Qué tienen de particular estos productos de juego, para ser constante fuente de polémicas o de encendidas críticas mediáticas?. Una pequeña recapitulación histórico jurídica de este fenómeno en España puede ayudar a comprenderlo mejor.

Años 70 y 80 , hasta 1981 (del caos a la regulación)

Al final de la década de los 70 y principios del 80, los conocidos en España como “boletos” inundaban los bares, mediante el suministro por parte de “operadores” de bolsas con papeletas que se rascaban en busca de los premios que, si aparecían, se cobraban al instante en los mismos locales. Se estaba ofreciendo al público un producto de juego claramente ilegal, sin autorización alguna y sin pagar los impuestos especiales que otros juegos legales ya empezaban a soportar. La matemática de premios era generosa con el “operador” de estas bolsas y boletos, la ganancia era máxima, y se repartía con el titular del bar; finalmente generaba montañas de papel y eran casi imposibles de controlar policialmente, por tratarse de un fenómeno “avalancha”. Es conocida la fortuna que algunos operadores obtuvieron con dicha práctica. Con la generalización de la explotación de las máquinas de juego, y su control por las autoridades y Reglamentos, esta actividad fue decayendo.
La puntilla fue el Reglamento de boletos aprobado por RD 1067/1981 que aun reconociendo a la “iniciativa privada” el derecho a explotar estas loterías, establecía otras obligaciones de tipo técnico respecto a las características y garantías mínimas de los “boletos”, entre otras, que debían recogerse estas bolsas en Hacienda …. y pagar previamente un 20% de su valor facial total……… una verdadera ruina. Este Reglamento de Boletos está actualmente vigente, nadie lo ha derogado formalmente y además es supletoria su aplicación en cualquier CA. Ha pasado a ser otra de las normas-zombi que engrosan nuestro Ordenamiento jurídico, hace tiempo sin aplicación real.

Años 80 (monopolios autonómicos sobre los “rascas”)

Ya en la década de los 80, la aprobación de los sucesivos Estatutos de Autonomía, y a su amparo las primeras Leyes de Juego Autonómicas introducían la posibilidad de la explotación de estos boletos (que ya se empezaban a denominar “Loterías presorteadas”), por parte de las mismísimas CCAA, como una especie de recurso público y monopolístico semejante al de ONLAE, pero en pequeño: su explotación solo podía realizarse legalmente dentro del territorio de la CCAA. En esta línea encontramos sucesivas manifestaciones comenzando por la del País Vasco (publicación de un Reglamento en 1985, adjudicación posterior de la explotación en régimen de concesión a una entidad privada, y posterior terminación); Cataluña, como producto añadido a la oferta de loterías de tipo semiactivas, se aprobó otra Reglamento al tiempo de la creación de la EAJA (sobre la que luego volveremos); Canarias, con la aprobación de Reglamento y la adjudicación de una concesión que nunca se llevó a la práctica; y por último, el caso paradigmático de Galicia, que derivó en consecuencias de carácter penal para algunos de sus promotores.
Todo esto ya es “historia”, salvo el caso de la EAJA en Cataluña, cuyo producto “Loto Rapid” aún sigue en explotación, e incluso con “nuevos bríos” online.

Años 90 y tercer milenio. Loterías instantáneas de la ONCE, ante el TC


Hasta el final de la década de los 90 no aparecieron novedades significativas en el panorama desolador anteriormente descrito. Al tratarse de un producto “lotérico”, siempre pareció claro que podía encuadrarse dentro de la órbita del Monopolio del Estado a través de ONLAE, LAE, pero nunca fue puesto en marcha ni explorado seriamente por el órgano monopolístico. La apertura de nuevos productos lotéricos adicionales a las tradicionales loterías pasivas (GORDO de Navidad, El Niño, Sorteos semanales), se había extendido a loterías de tipo “Semiactivo” (la Primitiva, Bonoloto, después Euromillón , etc.) pero sin llegar a entrar en las loterías instantáneas, que claramente rompían el principio que había guiado el Monopolio desde un principio: comercialización de productos con sorteos diferidos a la adquisición de la apuesta, menos inmediatos en la consecución de los premios, y de “escasa potencialidad adictiva”.
Pero no había obstáculo legal para incluirlo en la Concesión de Loterías a la ONCE, si el Estado quería hacerlo.
En este escenario, y previa inclusión en el Acuerdo de la ONCE con el Consejo de Ministros, se aprobó un primer RD 844/1999, que fue impugnado ante el TC por varias CCAA, alegando una hipotética invasión de competencias autonómicas, y que su potestad territorial se extendía incluso a loterías y sorteos de ámbito estatal, por venderse en un establecimiento físico ubicado en un territorio concreto. Hubo que esperar a la Sentencia del TC 32/2012, que incluía la impugnación de un RD posterior, el 1336/2005, para confirmar que no existía tal impedimento para su comercialización. Ello a pesar de un voto particular muy detallado en la opinión contraria.
Mientras tanto, la ONCE no había desarrollado el producto, y fue necesaria una nueva reconfiguración del Acuerdo con el Consejo de Ministros, y un nuevo RD, muy similar al anterior, para que, esta vez ya de verdad, desplegar el mencionado producto “lotérico”. En todo el territorio español, y con la finalidad de hacer acopio de fondos para los fines públicos para los que fue creada.

Evoluciones técnicas de los rascas y estado actual de la oferta.

Los avances tecnológicos han perfeccionado estos productos y su control, y consecuentemente su explotación comercial, en todo el Mundo y también en España.
Los boletos que se rascan ya son difícilmente violables o falsificables, y la seguridad de los sistemas técnicos de emisión y distribución cumple con altos estándares de seguridad. El esquema de estas loterías ha pasado también al formato-versión en Internet, donde las plataformas ofrecen boletos “virtuales” que ya no se “rascan” físicamente, sino que se “descubren” a un click.
Bajo el régimen de los respectivos Reglamentos aprobados en el Estado y en Cataluña, en este momento existen dos “operadores” de estos rascas, que los ofrecen incluso en versión online: la ONCE, y la EAJA. Y ahora tenemos otro que parece estar en la línea de ofrecerlos: la propia SELAE.
Conviene repasar el régimen jurídico de cada uno de ellos y sus cifras.

El régimen jurídico de la ONCE es muy peculiar, ya lo he comentado muchas veces, y a partir de la Ley 13/2011, de Regulación del Juego, lo es aún más, porque una de sus Disposiciones Adicionales “excluye” a esta organización prácticamente de su órbita de aplicación; y además considera que, por catalogar las loterías de ámbito estatal como productos sometidos a “reserva” de comercialización (reserva a favor de la ONCE y de SELAE), estos productos están exentos de la especial tributación que recae sobre todos los demás (un 25% sobre las ganancias de juego, en algunos casos, el 15 o el 22% sobre las ventas en otros). Esta exención no ocurre con el especial Gravamen sobre los premios superiores a 2.500 euros, que en realidad es la aplicación real y efectiva del IRPF a los ganadores. En el actual esquema de negocio, las ganancias de juego que recibe la ONCE (en 2016, en general, un promedio del 49,9%, y en Loterías instantáneas, un 38,5% calculados sobre el total de las apuestas, una vez descontados los premios), deben pasar a sufragar los gastos de gestión y generales; y una vez descontados estos, a beneficios sociales, parámetros todos ellos auditados y controlados, por el Ministerio de Sanidad y Asuntos Sociales.

El régimen de la EAJA es igualmente peculiar y único en España, con la eventualidad de que, normalmente la gestión del producto lotérico no se realiza por sus propios medios, sino que se adjudica a una entidad privada en un régimen cuasi concesional, lo que desde luego choca con los principios reguladores de la EAJA: que las loterías las gestione de forma “directa”. Al contrario que en el caso de la ONCE, y aunque la EAJA es un organismo dependiente de la Consejería de Hacienda, sus cifras se desconocen públicamente, como ocurre con la rentabilidad final del producto.

Además de los dos operadores citados, en varias CCAA podría acometerse su explotación de forma directa y patrimonial por parte de estas CCAA o, en algunos casos, como el de la Comunidad de Madrid, a través de autorizaciones a entidades privadas, aunque estos supuestos son inviables hoy en día, en cuanto a la tributación a soportar (no exenta en general de una elevadísima Tasa de Juego), y seguramente el escaso tamaño del “mercado”, solo circunscribible a una sola CA.

De ahí que la única “viabilidad” del lanzamiento de este producto por nuevos operadores hoy en día resida en el mismo SELAE y quien parece haber iniciado alguna exploración en este sentido. Y de ahí que sean sus “competidores naturales” (la ONCE en todo el Estado, la EAJA solo en Cataluña), a quienes corresponde manifestar las principales inquietudes a esta iniciativa.
Se observa también cierta alerta por parte del resto de los sectores de operación de juegos de azar por entidades privadas, por tratarse al fin y al cabo de la oferta de producto que incide más o menos en el mercado en el que se mueven.

Los límites a los “rascas”, y a los “rascas online” que pretende gestionar SELAE. Ley del Juego Estatal.

Conviene recordar cual es la clasificación legal y los límites “naturales” y legales de esta nueva línea de productos que se atisban.
Siguiendo el ya tradicional y casi único estudio integral sobre la clasificación sobre los distintos tipos y subtipos de juegos de azar, Lafaille y Simonis[1], incluye claramente a estos boletos de rascar dentro de las Loterías, pero en el subtipo “pre-sorteadas”. Por su parte, la Ley del Juego española considera Loterías tanto las que se determinan el premio mediante un sorteo con una fecha determinada, como también en aquellos casos en que se obtiene “en un programa previo, en el caso de las instantáneas o presorteadas” (Art. 3, b) de la Ley 13/2011).
Así pues, y estando incluidas dentro de las Loterías objeto de reserva por parte de SELAE y de la ONCE, el marco en que debe moverse la introducción de estas nuevas ofertas de juego pasa por 3 ineludibles requisitos y una prevención:

1. - Que sean “los rascas” de ámbito estatal, nada impide sino al contrario, que SELAE lo desarrolle, como “loterías” que son. Desde mi punto de vista, su marco jurídico requiere la aprobación de una nueva norma Reglamentaria dependiente de la Ley 13/2011, porque las normas actuales de Loterías pasivas o semiactivas tienen “carácter reglamentario” solo por ser anteriores a la Ley 13/2011 (Disposiciones Transitorias segunda y Tercera). El Reglamento de 1981 antes citado es manifiestamente insuficiente. Con respecto a la ONCE, hay que recordar que en su Acuerdo con el Consejo de Ministros (de naturaleza mixta contractual-concesional (o lo que sea), no existe salvedad alguna en este punto, sobre una posible oferta de SELAE.
2. - Que la comercialización sea de “rascas físicos” pasa porque SELAE utilice su “red de ventas”, de acuerdo también a las especialidades en este punto de la Ley 13/2011 (lo que tampoco es pacífico determinar, pues esto es un punto de discusión e hipotético conflicto).
3. - Que la comercialización de “rascas online” pasa por ciertas obligaciones homologatorias y técnicas de control (posiblemente determinables en vía del nuevo Reglamento antes aludido, pues las normas sobre el juego online “no lotérico”, en este punto son insuficientes). La “reserva” de la actividad lotérica no exime a SELAE y a la ONCE de la aplicación del Título IV de la Ley.
4. Ahora bien, y por último, no vale que los “rascas online” se transformen en verdaderos productos de juego similares a las “máquinas de azar online”, que es lo que hemos venido advirtiendo en diversos análisis, precisamente sobre ciertos “rascas online” de la ONCE, y de la EAJA. En tal caso no hablamos ya de productos “lotéricos”, sino de verdaderas manifestaciones de productos de juegos de azar “no reservados”, y necesitados de “licencia”, en concurrencia y competencia con los operadores de juegos online de máquinas de azar, tanto en el Estado, como en Cataluña respectivamente.
La reciente sentencia del TSJ de Cataluña que anula la validez de la explotación de los denominados “binjocs” nos da la razón al atender esta clase de argumentos: no se trata de verdaderos productos lotéricos, que son los que se reserva el título legal de la EAJA en Cataluña, o en el caso del Estado, SELAE o la ONCE. Luego no pueden explotarse bajo dichas apariencias.

Ha querido con ello trazar sucintamente quienes son los “contendientes en esta peculiar guerra”, enunciar modestamente las armas con las que cuentan, y delimitar el “campo de batalla”.


[1] “El juego Diseccionado” publicado en castellano por la Fundación CODERE


Carlos Lalanda Fernández
Socio Fundador de LOYRA Abogados


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